Par sa décision "Morgan Stanley International" du 4 décembre 2019, la Commission des sanctions de l'AMF afffime l'application pourtant restrictive mais à un cas non prévu par les textes et allège le système de preuves des manquements d'abus de manquement à travers celui de la manipulation de cours

Regarder la vidéo qui présente, analyse et mesure la portée de la Décision de la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers du 4 décembre 2019, Morgan Stanley International. 

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La banque, à travers sa filiale anglaise, a dû répondre devant la Commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers où l'a conduite une notification de griefs de manipulation de cours sur des instruments financiers reposant sur des titres émis par le Trésor public français sur le marché réglementé (OAT), ces divers instruments financiers étant eux-mêmes construits par ailleurs et proposés sur diverses places financières nationales, par exemple pour la France des FOAT, qui sont des contrats à terme relatif à ces OAT non négociés sur un marché réglementé. 

La décision de condamnation du 4 décembre 2019 est instructive. Sur le principe même de la compétence de l'autorité de sanction (I), sur le mécanisme probatoire des faits (II).  Ce qui correspondait aux "3 éléments de l'infraction", qui devraient en principe se retrouver dans le droit administratif répressif, qui relève de la "matière pénale.  Mais comme le dit expressément la décision, l'élément intentionnel n'est pas requis pour les abus de marché.

Il reste donc l'élément légal, qui requiert que le comportement soit précisément visé par un texte, et l'élément matériel. 

Voyons leur sort.
 

I. LE PRINCIPE DE LEGALITE DES DELITS ET DES PEINES N'ENTRAVE PAS L'EFFET NATUREL DE LA DEFINITION "NATURELLE" DU COURS DU TITRE SOUS-JACENT AFFECTE PAR LA MANIPULATION

En premier lieu la Banque contestait la compétence même du Régulateur à en connaître car ce n'est que postérieurement aux faits reprochés que les textes applicables ont dit qu'étaient sanctionnables les agissement sur des instruments financiers "liés" aux instruments financiers émis sur un marché réglementé. Au nom du principe d'analyse restrictive et de la non-rétroactivité des textes d'incrimination qui gouvernent la matière pénale, la Banque soutenait n'être pas apte à être poursuivie.

La Commission des sanction écarte le moyen en affirmant qu'elle respecte ces principes inhérents à la matière pénale, mais qu'il faut regarder la finalité des textes. Or la manipulation de cours, manquement ici en cause, est un manquement parce que l'agissement a pour objet ou pour effet de perturber le cours du titre qui est sur le marché réglementé. En agissant sur un instrument financier, même situé sur un marché non-réglementé, dont le sous-jacent est sur un marché réglement, le cours de celui-ci est perturbé, alors la manipulation du premier ayant pour effet de perturbé le cours du second justifie la pourrsuite et la sanction. Sans qu'il y ait rétroactivité des textes. 

II. LES PRESOMPTIONS SIMPLES D'AGISSEMENTS LEGITIMES OU ILLEGITIMES SUR LES TITRES ET LE "FAIT JUSTIFICATIF DE COMPLIANCE"

En second lieu, la Banque soutient que son action sur les différents instruments financiers sur les différents marchés a été justifiée par son intérêt légitime démontré en raison de l'absence de liquidité du titre et pour dénouer une position déficitaire appelant une intervention massive dans un temps très court de sa part sur plusieurs marchés en même temps et que si le cours en a été modifié, il n'en est pas devenu pour autant "anormal", ce qui est un élément matériel du manquement. 

La Commission des sanctions pose tout d'abord que l'opérateur peut à la fois avoir des motifs légitimes démontrés d'agir sur un titre et néanmoins opérer sur celui-ci une manipulation de cours. 

Revenant sur la définition de la manipulation de cours, la Commission ne reprend pas la notion d'"anormalité" dans le sens où il faudrait que le cours ne soit pas conforme aux attentes, il faut mais il suffit qu'il soit inattendu : le "normal" est donc dans le sens de l'inhabituel. Si la Banque parvient à justifier son action, comme elle arrive à le faire pour un titre (le FGBL et FGBX), alors il n'y a pas de sanction (n°90 de la décision) mais dans les autres cas la Commission estime que les agissements ont eu pour effet de faire varier le cours des sous-jacents émis par le Trésor public français (OAT), ne s'expliquent pas autrement, les autres opérateurs agissant comme si la hause de la valeur des OAT avait une autre origine. Or, la Banque avant cet effet a revendu immédiatement les OAT. L'ensemble des agissements ayant duré moins d'un quart d'heure, la Commission considère que l'élément matériel de la manipulation de cours est constitué. 

Pourtant la Banque se prévalait d'une sorte de fait justificatif : elle avait agi en "conformité" avec "une pratique de marché" (article 631-1 Réglement général de l'AMF).  La Commission récuse cela, car elle considère que ce texte ne vise que trois hypothèses : contrats de liquidité obligatoires, contrats de liquidité sur actions et acquisitions d'actions.... pour les opérations de croissance externe". C'est donc tout à fait une conception très restrictive que la Commission adopte pour ce qui vient en restriction des textes répressifs....

Quand à "l'intention manipulatoire", les choses sont encore plus claire. Pour sanctionner un manquement, il n'est besoin d'aucune démonstration d'une intention puisque les textes sur les abus de marché "ne font référence pas à un quelconque élément intentionnel"...

Pour se protéger, la Commission estime que l'intention découle de toutes les façons du manquement...

QU'EN PENSER ?

Il est probable que cette décision fera l'objet d'un recours. 

L'on comprend bien le raisonnement du Régulateur.

Il fait prévaloir l'efficacité, la sanction n'étant qu'un moyen de préservation l'intégrité du système financier dans son coeur même à savoir le caractère adéquat des prix des instruments qui y sont offerts. En cela la sanction n'est qu'un instrument au service du marché, n'est qu'un instrument de Compliance. 

Il est assez savoureux, et amer, de lire comment la "conformité à une pratique de marché" est balayée d'un revers de main, le caractère général, de principe et téléologique n'étant tout à coup plus un raisonnement recevable....

Il est vrai que le Conseil d'Etat conçoit la sanction de la même façon. A propos du mécanisme de gel des avoirs, autre instrument du Droit de la Compliance, la sanction infligée à une banque par l'ACPR est maniée de la même façon.

Mais que reste-t-il du Droit pénal, qui devait innerver dans son esprit et ses principes fondamentaux, repris dans la "matière pénale" le Droit administratif répressif ?

Comment ne pas être inquiet quand il est désormais affirmé que d'élément intentionnel, il n'en est plus besoin ?

L'on peut effectivement penser que le Droit retient la sanction, et l'accroît, mais met de côté la matière pénale : de la répression sans droit pénal... N'est-ce pas un oxymore ? Ne faut-il pas chercher au moins à le résoudre ? 

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