La nature préventive du haussement de ton de la Cour de cassation contre la convention de mère-porteuse

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La première chambre civile de la Cour de cassation a rendu deux arrêts le 13 septembre 2013, par lesquels elle a déclaré qu'il n'était pas possible de transcrire sur l'état civil français des liens de filiations, dès l'instant que la filiation établie selon la loi du pays résultait d'un processus de convention de gestation pour autrui.

Il convient tout d'abord de faire un constat, à savoir un durcissement de la position jurisprudentielle, puisque les juges non seulement maintiennent leur position mais la fondent sur la "fraude" (I). Puis, il faut regarder si cette position est tenable au regard du "droit positif", quoi que l'on pense de celui-ci (II). Enfin, il convient d'anticiper et de se demander si le Parlement français peut venir "briser la jurisprudence", en estimant que le droit français doit déclarer licites les contrats de mères-porteuses, rayant l'article 16-7 du Code civil grâce à son pouvoir normatif (III).

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I. Le constat : le renforcement de la désapprobation jurisprudentielle par le recours à la théorie de la fraude, se superposant à la notion d'ordre public

Dans les arrêts précédents portant sur la même question et rendus par cette même Première chambre civile le 17 décembre 2008, puis le 6 avril 2011, la Cour avait affirmé que la transcription d'une filiation concernant un enfant né à l'issue d'une convention de mère-porteuse était impossible en tant qu'elle était contraire à l'ordre public international.

L'ordre public international est une notion de droit international privé. En effet, en principe une loi étrangère peut avoir un effet en droit français, notamment l'administration et le juge français développent en France les effets engendrés par une situation créée à l'étranger sous l'empire d'une loi étrangère. Sauf si cela est contraire à "l'ordre public international". Ainsi, celui-ci ne se réfère pas à une nature internationale de l'ordre public, mais au fait qu'il touche à des valeurs à ce point essentiel pour le système français qu'il va bloquer les règles usuelles du droit international privé et priver de tout effet la loi étrangère : c'est le "noyau dur" de l'ordre public national.

Les deux arrêts du 13 septembre 2013 maintiennent la solution, à savoir l'impossibilité de transcription de la filiation qui, sous l'empire du droit étranger, avait été établie en conformité avec celui-ci, mais modifient le fondement de la solution.

Ils passent de la théorie de l'ordre public international à la théorie de la fraude.

La théorie de la fraude n'est en rien proche d'une branche du droit, elle est générale. Elle était déjà présente dans le droit romain qui la formulait ainsi : fraus omnia corrumptit , c'est-à-dire "la fraude corrompt tout".

Dans ses arrêts, la Première chambre civile indique que la filiation "relève d'un processus qui est la convention de mère-porteuse", laquelle est atteinte de nullité-absolue en droit français (article 16-7) et qui est licite en droit de l'Inde. Mais les couples ne sont allés en Inde que pour cela et ne se sont placés dans cette situation que pour conclure une convention qui aurait été annulée en France et pour se prévaloir de sa licéité au regard du droit de l'Inde pour obtenir sa transcription sur l'état civil français, transcription qui aurait été interdite si la convention avait été conclue sous l'empire du droit français.

C'est une hypothèse classique de la fraude, les parties ne se mettant dans cette situation que pour obtenir un effet que la loi française interdit expressément d'obtenir. Comme le soulignent les arrêts : "en l'état du droit positif".  

Ainsi, la solution est générale et peut s'exprimer ainsi : aucune convention de gestation pour le compte d'autrui ne peut donner lieu à une filiation transcrite sur l'état civil français, qu'elle ait lieu sous l'empire du droit français, par application directe de l'article 16-7 du Code civil, ou qu'elle ait lieu dans un pays dans lequel une telle convention de mère-porteuse est licite, par exemple l'Inde mais aussi tous les autres pays qui l'admettent, car il s'agit alors d'une fraude à la loi, qui corrompt tout le "processus" et bloque la démarche de transcription à l'état civil.

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II. La solidité juridique du raisonnement : la Cour de cassation peut-elle tenir une telle position "en l'état du droit positif" ?

La Cour de cassation invoque la prohibition par la loi de la convention de mère-porteuse et le caractère frauduleux de son contournement par les GPA faites à l'étranger.

Cela lui est facile puisque le seul texte disponible en droit français est l'article 16-7 du Code civil qui la prohibe expressément, l'article suivant y attachant une nullité absolue.

Mais "l'état du droit positif" ne renvoie-t-il qu'à une expression d'usage, en raison des propos que certains tiennent en considération d'une loi qui pourrait à l'avenir être adoptée par le Parlement français et qui, à l'instar de la législation britannique par exemple, admettrait la convention de gestation pour autrui ?

Il convient plutôt de prendre l'expression au pied de la lettre et de mesurer si les arrêts du 13 septembre 2013 pouvaient être rendus"en l'état du droit positif".

En effet, le Code civil ne résume pas celui-ci.

La Convention européenne des droits de l'homme fait partie intégrante du droit français et chacun peut s'en prévaloir. Or  la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme a posé dans son arrêt du 19 février 2013, X et Autres c/ Autriche, le droit de tout couple, qu'il soit homosexuel ou hétérosexuel, à "fonder une famille", c'est-à-dire à avoir des enfants.

A ce titre, selon certains commentateurs, la concrétisation de ce droit impliquerait que les personnes qui ne peuvent avoir physiologiquement des enfants parce qu'ils sont homosexuels doivent "pouvoir" en avoir, puisqu'ils ont un "droit reconnu à avoir des enfants". Dès lors, la convention de gestation pour autrui deviendrait un moyen auquel ils doivent avoir un "droit d'accès".

Cet argument serait pertinent si le droit français excluait les couples homosexuels du droit d'accès au mécanisme de l'adoption. Or, l'arrêt rendu par la Cour européenne des droits de l'homme ne sanctionne l'Autriche que parce qu'elle avait exclu l'accès à l'adoption d'enfant les couples homosexuels, ne visant pas d'autres voies juridiques que l'adoption pour établir une filiation à l'égard d'enfants que le couple n'a pas biologiquement conçus. A cet égard,  comme l'a souligné expressément la décision du 17 mai 2013 du Conseil constitutionnel, le droit de l'adoption est applicable aux couples homosexuels dans des termes identiques à ceux qui régissent les couples hétérosexuels qui demandent à adopter un enfant.

Ainsi, le droit français reconnaît par l'ouverture du mécanisme de l'adoption le droit des couples homosexuels à fonder une famille, à égalité avec les couples hétérosexuels.

Par ailleurs, il est fréquent que dans la pratique sociale que constitue les conventions de mère-porteuse, il y a une insémination artificielle, d'où il résulte une filiation biologique entre l'une des parties demanderesses (l'un des "parents d'intention" et la mère-porteuse).

Certains ont alors revendiqué ce lien biologique entre le père biologique, avec le sperme duquel l'insémination artificielle s'est faite pour dire que le droit français méconnaissait ses droits. Ce sont les mêmes qui affirment qu'il faut pour cela reconnaître la licéité de la convention de mère-porteuse, qui consiste à soutenir que la "gestatrice" n'est plus la "mère", car elle n'en a plus "l'intention", le lien biologique n'ayant plus alors de valeur. C'est tenir dans un même discours deux positions radicalement contradictoires.

Mais en droit, la filiation n'a pas pour seule règle la biologie. Si l'on va sur le terrain de la biologie, l'enfant entretient avec la mère qui le porte des relations interpersonnelles qui le marquent, ce qui n'est pas le cas pour le don de sperme. Sans développer plus avant ces points qui relèvent davantage de l'appréciation d'opportunité (v. ci-dessous), le droit a interdit l'établissement de filiation juridique, alors que la filiation biologique est acquise, par exemple en cas d'inceste, même si celui-ci est involontaire (des frères et soeurs biologiques qui, adoptés séparément, se retrouvent sans connaître dans un premier temps leur lien de parenté).

Ici, l'insémination faisant partie de la convention de mère-porteuse est elle-même frauduleuse. Ainsi, même si elle engendre une filiation biologique, elle ne peut pas survivre à un "processus" qui, dès le départ, vise à contourner la loi française.

Ainsi, "en l'état du droit positif", la Cour de cassation peut continuer à tenir sa position, renforcée par le recours à la théorie de la fraude.

Mais si le Parlement avait une conception différente de ce recours à des femmes pour porter des enfants à naître ?

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III. L'avenir : le Parlement peut-il venir "briser la jurisprudence" ?

Le thème de la "jurisprudence brisée par la loi" est bien connu, sujet souvent donné en examen aux étudiants de première année...

Ici, le cas s'y prête : la jurisprudence se radicalise, tandis qu'ici et là l'on chuchote que peut-être une proposition de loi ou un amendement, pendant que le Gouvernement serait assoupi, pourrait bien venir affirmer la licéité de la convention de gestation pour le compte d'autrui, en l'assortissant de "précautions éthiques". Il n'y aurait pas de prix, que des indemnités, il y aurait des contrôles administratifs, des déclarations, des protections des gestatrices, etc. Le modèle britannique est là.

Ne discutons pas ici de l'opportunité d'une telle perspective. Ce billet est un billet juridique.

Le Parlement peut-il faire ce qu'il veut ?

Qu'il se trompe ou non. Qu'il libère ou aliène, qu'il suive et encadre ce qui se fait de toutes les façons ou bien précipite les femmes pauvres dans le statut d'esclaves procréatrices. Ce n'est pas ici le sujet : en droit, le Parlement peut-il prendre un tel acte législatif ?

L'on pourrait dire que, puisqu'il a écrit l'article 16-7 du Code civil par les lois bioéthiques de 1994, il peut les modifier : celui qui a fait, peut défaire. Ce qui est fait, peut être défait. C'est la définition du pouvoir.

Cela fût vrai à l'époque où le système juridique était légicentré.

Mais aujourd'hui, la loi doit être conforme à la Constitution.

Or, la décision du Conseil constitutionnel du 17 mai 2013 a fait une "réserve d'interprétation", selon laquelle la loi ouvrant le mariage aux couples entre personnes de même sexe était conforme à la Constitution parce qu'elle ne contredisait pas la prohibition des conventions de gestation pour autrui, telle que visée par les articles 16 et suivants du Code civil.

Dès lors et par avance, l'on peut penser que pour le Conseil constitutionnel français, il est déjà posé qu'affirmer par une loi la licéité des contrats de mères-porteuses est contraire à la Constitution.

On peut le penser d'autant plus que l'un des membres du Conseil constitutionnel, le Premier Président Guy Canivet, réunit sur premier pourvoi l'Assemblée plénière qui rendit l'arrêt du 31 mai 1991 par laquelle la Cour attacha une nullité absolue à une telle convention en 1991, alors même qu'aucun texte ne le prévoyait à l'époque.

Le droit allemand a ainsi adopté une loi pour prohiber expressément ces pratiques sociales. Sans doute parce que l'Allemagne se souvient des "sources de vie", usines dans lesquelles les nazies faisaient fabriquer les enfants.

Ainsi, si le Parlement se mettait à combattre la Cour de cassation, et pourquoi pas, c'est à d'autres juges, les juges constitutionnels, qu'il aurait à faire, des juges constitutionnels plus puissants que lui et qui se sont déjà par avance exprimés.