Frontières du droit et "lex mercatoria"

Dans cet article très célèbre, l'auteur soutient que le droit ne naît pas nécessairement de l’État.

Il peut arriver que, par nécessité, pour régir des relations économiques qui dépassent les frontières étatiques, les relations économiques internationales, naissent spontanément et par usage des règles juridiques. L'auteur les désigne par ce vocabulaire qu'il forge : la lex mercatoria.

Il montre que c'est la souplesse du contrat, notamment du contrat de vente, qui a permis l'élaboration de ces usages bientôt formalisés dans des clauses contractuelles. Il insiste sur la continuité historique de l'accumulation des usages et de leur mise en répertoire, au Moyen-Age, au XIX°, actuellement encore.

Il se réfère à la dénégation que fait Kelsen du caractère véritablement normatif des contrats et des usages, mais observe que concrètement les opérateurs ajustent leur conduite selon ces usages.

Il souligne que les contrats sont gardés par ces juges privés que sont les arbitres.

Il se demande si la lex mercatoria  est du non-droit, de l'au-delà du droit ou de l'en-deça du droit, et considère quant à lui qu'elle "dépasse le droit" comme l'equity  du Chanceller  le fit en son temps dans le droit médiéval de la Common Law.

Il propose alors de définir la règle, proposée par comme "une prescription de caractère général, formulée avec une précision suffisante, pour les intéressés puissent la connaître avant d'agir".

Les clauses-types des contrats, les règlements des institutions d'arbitrages, les usages codifiés constitutifs de prescriptions d'action ou d'interdiction d'agir etc., correspondent exactement à cela.

L'auteur conclut en affirmant que la lex mercatoria  est bien du droit. Son écueil n'est pas tant dans sa qualification mais dans son aptitude à tenir l'équilibre entre les divers intérêts en cause dans le commerce international.

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