Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Conseil pour l'exercice de commentaire de texte

par Marie-Anne Frison-Roche

Depuis sa création et jusqu'en 2017, un galop d’essai était organisé à propos du "Droit de la régulation bancaire et financière" afin de préparer l'étudiant à  l’examen final, le galop d'essai constituant  un entraînement pour celui-ci, puisqu'il se déroulait dans les mêmes conditions. Le galop d'essai est supprimé à partir de 2018 pour alléger la charge de travail demandé aux étudiants. Le commentaire de texte correspond donc purement et simplement au second sujet demandé en examen final.  En effet, le second sujet proposé dans ce cadre peut être soit une dissertation, soit un "sujet pratique". Sous cette appellation générale, peut être proposé soit une note de synthèse, soit un commentaire de texte.

Le commentaire de texte n'est pas un exercice spécifiquement juridique, mais il présente certaines spécificités lorsqu'il s'applique à des textes juridiques, ici mises en exergue. Le présent document a pour objet de donner quelques indications. Elles ne valent pas "règles d’or", mais un étudiant qui les suit ne peut se le voir reprocher.

Le commentaire de texte, assez rarement proposé dans les Facultés de droit, se rapproche assez sensiblement de l'exercice du commentaire de texte tel qu'il est demandé en matière littéraire ou en philosophie.

En effet, le principe est qu'il faut "s'enfermer" dans le texte et en tirer la substantifique moëlle, et la restituer pour montrer au correcteur qu'on a compris le sens du texte, qu'on en a mesuré la portée, qu'on en connaît les effets (cela est surtout vrai si le texte est ancien), qu'on en discerne les causes (cela est surtout vrai si le texte est récent).

En cela, le commentaire de texte est souvent plus facile à faire qu'une dissertation, car il s'appuie sur le travail d'un autre (le texte qu'il s'agit de commenter) et que l'effort de "synthèse" d'un dossier complet dans une note claire, courte et articulée (enjeu de la "note de synthèse) n'est pas demandé.

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Les usages en droit sont de ne pas donner des textes longs, contrairement à ce qui se pratique dans d'autres disciplines.
Ainsi, c'est le plus souvent une ou deux phrases qu'il s'agit de commenter.
Comme les juristes accordent plus particulièrement de l'importance au droit positif, plutôt qu'au discours sur le droit, il s'agira le plus souvent d'un article fameux d'une loi importante (un article de la Constitution, un article du Code civil, etc.). C'est pourquoi il est fréquent que l'on parle de l'exercice du "commentaire d'article", plutôt que d'utiliser l'expression plus générale et plus courante de "commentaire de texte", tant le juriste aime la concision et le droit positif.
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Mais ce n'est pas parce que le texte proposé serait court qu'il n'est qu'un prétexte à une dissertation. Par exemple, la dissertation ayant pour sujet Le juge est-il créateur de droit ? et le commentaire de la phrase de Montesquieu Le juge est la bouche de la loi, se croisent certes dans les connaissances qu'il faut utiliser, puisque cela concerne la question du pouvoir créateur du juge. Mais dans le second cas, il s'agit de commenter un texte : celui-ci est daté (il est ancien) et il a un auteur (et pas des moindres dans cet exemple : Montesquieu).

Ainsi, le respect pour le texte est essentiel dans l'exercice du commentaire de texte. Respecter un texte ne signifie en rien l'approuver nécessairement car peut-être son auteur avait-il tort, ou bien le propos tenu alors est-il aujourd'hui dépassé, ou bien était-il adéquat à propos de quoi il a été tenu mais il ne l'est pas à propos d'autres choses. Et le commentaire devra soulever cela.

Le respect du texte consiste à le replacer immédiatement par rapport à son auteur, à ce dans quoi il s'insère (ouvrage, loi plus générale, décision de justice, mouvement de pensée, époque, etc.) et à évoquer son auteur. Si cela est un adage, alors son auteur est la coutume elle-même, ou les moeurs, ce qui est un thème du commentaire à part entière.

Ainsi, alors que l'exercice de dissertation permet à l'étudiant d'aller là où il peut mettre en valeur ses connaissances en se gardant d'aller là où il a quelques lacunes, le commentaire de texte est un exercice d'érudition : si l'étudiant ne sait rien sur l'auteur, sur la loi, sur la décision de justice, n'a jamais entendu parler du texte, que son sens lui paraît obscure, sauf illumination, il est plus prudent de changer de sujet.
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Si l'on suppose que le travail se fait sans documentation, le commentaire de texte sera l'occasion de montrer au correcteur la maîtrise des connaissances qui permettent la compréhension du texte. En cela, le commentaire de texte est un exercice "d'érudition", puisqu'il faut mettre le texte en perspective de son contexte (lequel a été appris à l'occasion du cours), et de démonstration de sa compréhension de la technique juridique. En cela, c'est un exercice relativement scolaire.

Bien sûr, si l'on est sûr de soi, l'on peut le transformer en exercice plus personnel, par exemple procéder à une présentation critique du texte (pour montrer à quel point il est dépassé, ou montrer en filigrane combien les critiques dont il a fait l'objet sont justifiées - en les citant, mais attention au hors-sujet, ou montrer que la jurisprudence a de fait réécrit le texte).

Le commentaire de texte devient alors beaucoup plus "beau". En conséquence, la note peut dépasser le 15/20 pour aller vers 19/20, comme chaque fois que l'on dépasse l'organisation des connaissances pertinente pour aller vers un travail personnel, mais c'est aussi dangereux, car il faut éviter le hors-sujet, ne pas faire des critiques infondées (or, l'étudiant ne sait pas tout ou son correcteur peut ne pas être du tout d'accord...) et ne pas se tromper d'exercice, en faisant une dissertation parce qu'on est "sorti" du texte.
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Ainsi, comme dans tout exercice, il faut tout d'abord faire un travail mécanique.

Il faut mentionner la "localisation" du texte et ne pas le perdre de vue : doctrine ? loi ? jurisprudence ? texte français ? étranger ? texte positif ? commentaire d'un texte ? discours politique ? avant-propos d'un grand texte ?

Il faut garder à l'esprit la date. Cela est essentiel. Le droit se construit dans le temps. Un texte de 1804 et un texte de 2014 ne peuvent être commentés de la même façon. Il faut considérer que la date fait partie du texte même et doit être commentée. Parfois, c'est une date essentielle, en soi (ancien, nouveau) ou d'une façon relative (avant tel événement, après tel événement, entre tel et tel événement).

Il faut se concentrer quelques instants sur l'auteur du texte. Tout texte a un auteur, même s'il est abstrait. C'est la grande différence entre un commentaire de texte et une dissertation. Est-ce une personne physique ? Encore active ? Un personnage historique ? Un juriste ou non ? Sa profession ? Qu'a-t-il fait par ailleurs ? Est-ce une entité ? La Commission européenne ? Un régulateur ? Une juridiction ? Laquelle ? etc. 

Là encore, l'auteur fait partie du texte commenté. Par exemple, s'il s'agit d'un extrait d'une décision, extrait rédigé en termes très généraux, affirmant une règle qui a tout changé en la matière, il faudra insister dans le commentaire sur le fait que les juges créent du droit, ce qui est un constat dans les systèmes de Common Law, ce qui peut paraître plus étonnant, voire critiquable si la juridiction, dont l'extrait de décision est commenté, appartient à un système de Civil Law, comme l'est le droit français.
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Une fois cela fait, l'on peut lire le texte lui-même. S'il n'est pas trop loin, il convient de le reproduire intégralement dans les premières phrases de l'introduction. Si le texte est court, l'on peut analyser le texte "mot à mot", ce qui renvoie à la technique de la glose. L'on peut renvoyer à la glose que Carbonnier opéra de l'article 544 du Code civil qui définit le droit de propriété, le plus beau commentaire de texte qui ait été fait.

Quand les textes sont très bien rédigés, il est facile de les suivre, et de les suivre mot à mot (v. par exemple le commentaire de l'article 12 du Code de procédure civile qui définit l'office du juge).

Si les textes sont plus longs, ou s'ils sont moins bien rédigés, comme c'est souvent le cas en matière de droit économique, alors l'on ne peut plus se fier si aisément aux mots.

Plus le texte est bien fait et plus il est actuel, et plus il est aisé de "rester dans le texte", le commentaire de texte s'apparentant alors à une analyse de texte. A l'inverse, plus le texte est de mauvaise qualité ou plus il est ancien, et plus le commentaire doit le mettre en perspective d'éléments qui lui sont extérieurs, permettant d'insérer de la clarté et de la cohérence là où il en manque, ou permettant d'insérer des éléments nouveaux si le texte est ancien.

Ainsi, si le texte est de qualité technique médiocre ou si le texte est déjà ancien, le commentaire de texte requiert davantage de connaissances, lesquelles sont nécessaires pour "éclairer le texte" qui ne se suffit pas à lui-même. C'est alors que le commentaire devient un exercice d'"érudition" tout autant que d'analyse.

Mais l'érudition qui est alors requise, surtout lorsque l'étudiant qui doit rédiger le commentaire n'est pas juriste, n'est pas nécessairement une érudition juridique. Il peut s'agir justement, et par exemple, d'une érudition financière ou de politique économique. Par exemple, s'il s'agit de commenter une communication de la Commission européenne, des connaissances sur les projets européens éclairent le sens technique. Ou bien encore, s'il s'agit de commenter un extrait de discours du Président Barak Obama sur la nécessité de réformer Wall Street, la connaissance de la politique de la Maison-Blanche en la matière, qui est un élément d'érudition peut être utile, voire de faire un commentaire comparée entre la présentation faite par ce précédent président de la réforme Dodd-Frank et les propos tenus par le nouveau président des États-Unis sur ce qu'il estime en être la réforme nécessaire et la "dérégulation".

L'on doit se soucier alors tout d'abord de la structure du texte. Par exemple, s'il y a deux phrases, l'on peut penser que le texte a désigné deux choses. Cela n'est vrai que s'il est bien conçu... Dans un tel cas, le plan est tout trouvé, car les plans les plus simples sont toujours les meilleurs et il faudra consacrer la première partie du commentaire à la première partie du texte et la seconde partie du commentaire à la seconde partie du texte. Mais ce qui paraît un truisme n'est guère applicable car les textes sont souvent mal rédigés et l'on ne trouve pas de si nettes césures.

La grammaire est souvent précieuse, les conjonctions de coordination, les virgules, signalent des temps d'arrêt, des restrictions, etc., qui sont autant d'articulations de sens qui sont des axes du commentaire.

Ce souci littéral, qui révèle l'esprit de précision de celui qui réalise le commentaire, appelle à définir les mots qui sont utilisés. C'est là où le commentaire peut prendre un tour critique, si le texte utilise des termes contradictoires, ou fait des anglicismes, ce qui est très courant en droit économique, ou bien utilise des termes qui n'existent pas en droit, ce qui posera nécessairement des problèmes. 
 
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Comme le commentaire de texte est en réalité un exercice d'érudition, il faut "lire entre les lignes".

Ainsi, un texte n'est jamais isolé dans un système juridique, lequel n'est pas non plus indifférent au contexte économique et social, de même que le droit français est affecté par le droit européen et international.

Dès lors, si vous avez les connaissances suffisantes pour le faire, il faut éclairer le commentaire du texte par les connaissances pertinentes.

Il faut préciser les événements, juridiques ou non qui expliquent la prise de position de l'auteur (ce qui s'est passé avant). Si le texte est ancien, il faut mettre en perspective le texte avec ce qu'il a déclenché (ce qui s'est passé après) et ce qui s'est passé à côté de lui, et qui a pu confluer, nuancer, neutraliser, et entrer en collision.

Là encore, le commentaire peut, sans nécessairement devenir critique, prendre de la distance avec le texte, car il le met en perspective, d'une façon érudite et dynamique.

Ce travail sur le texte étant terminé, il ne reste plus qu'à construire le travail du commentaire, ce qui est assez mécanique, le commentaire de texte n'ayant pas à être un exercice très personnel ou très "brillant", sauf exception pour ceux qui sont sûrs d'eux ou/et ont des idées arrêtées sur le texte.
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Il est difficile de suggérer des plans, car le plan doit se dégager du texte lui-même.

Il est d'usage de s'en tenir à un plan en deux parties, avec des titres apparents, des sous-parties, une introduction très construite (v. ci-dessous) et pas de conclusion ou une conclusion en II.B.

De toutes les façons, le correcteur sera davantage attentif à la qualité de l'analyse et à la richesse de l'érudition technique du commentaire (intrinsèque sur le contenu du texte et extrinsèque sur sa mise en perspective) que sur le plan, dont l'élégance est plutôt la marque et le signe distinctif de la dissertation.

Ainsi, l'on conseille souvent des plans comme "I.Conditions/II. Effets", "I. Principe/II. Exception". Des plans plus originaux mais aussi déjà plus dangereux pourraient être : "Ce qui est conservé/Ce qui est remis en cause", "L'Approprié/L'Inadéquation" ; "I. La prescription/II. La sanction", etc.

En tout cas, il faut surtout éviter un plan qui cantonnerait le texte dans la première partie et mettrait toute l'application du texte par la jurisprudence dans la seconde, ou bien le texte commenté mais ancien dans la première partie et tout le droit ultérieur dans des lois successives dans la seconde, ou le texte d'un auteur important dans la première et toute sa traduction en droit positif dans la seconde.

En effet, en faisant cela, vous montrez que vous êtes "sorti du texte", que vous n'avez "respecté" que dans la première partie, parlant d'autres choses que de lui dans la seconde. Tous les éléments ici visés dans ces secondes parties inadéquates doivent être mêlés au commentaire du texte même.
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Il faut construire l'introduction, ce qui doit être fait assez mécaniquement.

Il faut tout d'abord rappeler l'auteur, la date et dans quel corpus le texte se situe, en recopiant le texte lui-même si celui-ci est suffisamment court pour le supporter. Si l'un de ces éléments est essentiel, par exemple l'auteur, il faudra préciser que cette dimension sera développée par la suite dans le corps des développements.

Si l'historique ne doit pas constituer une dimension importante des développements du commentaire, c'est ici qu'il faut mentionner rapidement l'historique du texte.

Il faut ensuite évoquer les intérêts du texte, ne serait-ce que pour faire plaisir à ceux qui vous ont demandé de le commenter, et corrigent votre travail. Il s'agit d'un intérêt économique, d'un intérêt de système (lacune du droit, palliatif à un dysfonctionnement), d'un intérêt social, d'un projet politique. Tous ces types d'intérêts doivent être examinés, ceux auxquels a pensé l'auteur du texte, ceux auxquels il aurait pu penser.

Parfois, il est conseillé d'insérer une "problématique". Cette insertion est néanmoins assez artificielle, car la problématique est caractéristique de la dissertation, qui met en question des phénomènes, ce qui n'est pas le cas d'un commentaire de texte. Mais peut-être celui-ci le fait-il. Dans ce cas, la "problématique" consiste à faire ressortir la question centrale à laquelle le texte répond, met en lumière (pas celle à laquelle vous pensez vous-même en lisant le texte, car il ne s'agit pas d'une dissertation à propos d'un texte).

Enfin, il faut faire une annonce raisonnée du plan, c'est-à-dire dire clairement ce que sera la première et la seconde partie, leurs titres et pourquoi vous avez choisi ces deux axes pour rendre compte de ce qu'il y a de fondamental dans ce texte.
 
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