Pourquoi se soucier de l’analyse économique du droit ?

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Pourquoi se soucier de l’analyse économique du droit ? , Lettre de la Mission de recherche Droit et Justice, n°17, printemps 2004, Droit, Economie, Justice, p.11.

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L'analyse économique du droit est souvent perçue comme une idéologie et c'est à ce titre qu'elle est violemment critiquée et a priori rejetée.

Mais si on l'appréhende d'une façon descriptive elle consiste à apprécier les mécanismes juridiques à la mesure des comportements économiques qu'ils provoquent ou avec lesquels ils interfèrent. Ainsi, le livre fondateur de Ronald Coase sur le coût social du droit ne visait qu'à démontrer la neutralisation de la déclaration judiciaire de responsabilité  par le mécanisme contractuel du marché de l'assurance. On estime, comme le fait Posner, que les juges trouveront d'instinct la solution optimale ou non, l'analyse économique du droit n'entend pas "décider" à la place des acteurs du droit, qu'ils soient contractants, juges ou législateur.

Il s'agit avant tout d'une méthode qui neutralise la spécificité du droit pour mieux en révéler la portée économique, notamment l'effet incitatif. En cela, disposer d'études d'analyse économique du droit permet au contraire à l'agent juridique d'exercer librement son pouvoir de choisir une solution en sachant les effets qu'elle produira.

Certes, comme toute la science économique, l'analyse économique du droit postule la rationalité des individus, c'est-à-dire la capacité des personnes à analyser leurs intérêts présents et futurs, notamment par rapport aux règles juridiques. On pourrait en conclure que cette théorie donne une représentation appauvrie de l'âme humaine et du droit en ce que ce celui-ci recèle des valeurs morales et métaphysiques supérieures aux intérêts. Mais les présupposés stratégiques de l'Analyse économique du droit se contentent de souligner la rationalité de l'action humaine, y compris dans la satisfaction des désirs moraux et l'analyse économique du droit ne prétend pas rendre compte de la totalité de l'humain.

S'il faut se soucier de l'analyse économique du droit, c'est tout d'abord parce qu'elle explicite la rationalité du système juridique et le rend plus intelligible. Cela vaut certes pour le droit économique, ou le reflet est plus perceptible, mais également dans d'autres branches du droit. D'ailleurs, si l'on intégrait plus formellement cette méthode dans la façon d'adopter les décisions, notamment dans la motivation des jugements ou des politiques publiques, le droit rendrait compte alors de sa rationalité à long terme et de sas cohérence. En cela, l'analyse économique du droit contribuerait profondément à l'élaboration démocratique des règles commune.