🚧L'hypothèse de la catégorie des causes systémiques portées devant le juge

Article 5 du Code civil : "Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises". 

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Quand on bénéfice de tant de réflexions sur l'office du juge, toujours plus érudites et toujours plus subtiles, comment ouvrir une réflexion sur celui-ci📎!footnote-2547 ? Peut-être en envoyant comme une sorte de météorite sur l'une des constructions les plus achevés des ordres juridiques, qu'ils soient de Common Law ou de Civil Law : en proposant de mettre l'office du juge à l'épreuve avec une hypothèse un peu nouvelle. Non seulement l'expression de "cause systémique" est inusitée mais le terme de "cause" paraît si ancien qu'il est plus usuel en procédure d'utiliser plutôt le terme de "litige"📎!footnote-2567. Dès lors associer un terme qui peut être dépassé, ou à tout le moins désormais inusité (la cause) et un adjectif qui vient plutôt d'autres disciplines (systémique ) est singulier. Utiliser cette expression-là nous permettrait de n'avoir pas à prendre parti pour une théorie ou pour une autre📎!footnote-2541, pour un récit ou pour un autre, un peu affolés que nous serions par l'élément perturbateur d'une notion proposée, contrariés mais aussi libérés de tant de savoirs, pressés de trouver des solutions pratiques.

C'est d'ailleurs pour ce bénéfice de ce que l'on pourrait désigner comme une "brutalité conceptuelle" qu'ayant pourtant commencé mes travaux universitaires par de la procédure, en menant une thèse sur Le principe du contradictoire📎!footnote-2542, principe demeuré cher à mon cœur, que j'étudie plutôt désormais le Droit économique. Pas même le Droit des affaires, mais le Droit économique, que l'on pourrait décrire comme un Droit aux contours incertains, rentrant difficilement dans l'architecture de l'ordre juridique, notamment dans ce qui serait la summa divisio entre Droit public et Droit privé, suscitant par ce fait des solutions nouvelles.

Cela tient notamment à ce que le Droit économique est si souvent fait par des personnes n'ayant pas beaucoup de connaissances juridiques, estimant parfois même n'avoir pas besoin d'en avoir, puisque le Droit économique partirait plutôt de l'Economie pour aller vers le Droit, non sans quelques brutalités📎!footnote-2545. Reconnaissons que, pour les savants en droit que nous sommes, c'est un peu froissant. Mais dans la pratique, nous soupçonnons par exemple que le Droit de la concurrence est souvent fabriqué, conçu même, par des économistes📎!footnote-2543, branche du Droit frappée d'"économisme", ou que le Droit financier est avant tout conçu par des financiers, cette perspective extérieure leur donnant peut-être à ces branches du Droit leur unité📎!footnote-2544. Le Droit y aurait assurément perdu toute majuscule et y est le plus souvent désigné en pêle-mêle comme la "réglementation". Cette conception du Droit économique est excessive et fut à juste dénoncée, notamment par Alain Supiot📎!footnote-2566.

Mais il ne s'agit pas ici de d'examiner en tant que tel le rapport entre les disciplines, par exemple l'Economie et le Droit, la Finance et le Droit, la Biologie et le Droit, la Climatologie et le Droit, rapport sur lequel une multitude de travaux sont disponibles, ayant engendrant des disciplines propres (Law & Economics, Law and & Finance, etc.,) qui ne cessent de se sous-diviser..., ni d'éprouver en tant que telle la pertinence de l'analyse économique du Droit📎!footnote-2546 mais d'articuler une hypothèse : dans la grande diversité des cas soumis aux juges, une catégorie particulière existe, celle des "causes systémiques". Si l'on parvient à formuler ce qui caractérise ces "causes systémiques", ce qui assure la spécificité les unifiant au-delà des branches du Droit, de la variété des contentieux et de la variété des juges📎!footnote-2548, se justifie alors un ajustement procédural et juridictionnel de l'office pour intégrer cette dimension systémique.

Cette étude vise donc à proposer ce concept de "cause systémique", premier pas essentiel de cette hypothèse de travail (I), laissant pour un article ultérieur ou pour d'autres l'élaboration de toutes les conséquences pratiques qu'il faudrait en tirer.  A partir de cette hypothèse, une cause portée devant le juge peut s'avérer systémique par nature, par réflexe ou par volonté (II). Lorsque la cause s'avère systémique, le système lui-même peut ne pas constituer seulement un des éléments objectifs de la situation soumise mais, impliqué dans l'objet de la demande, il peut apparaître comme une sorte de partie (III).

Il convient enfin d'examiner deux hypothèses particulières, compliquant l'hypothèse et qui ne dépendent ni de la branche du Droit activée ni de la position de la juridiction dans l'ordre juridique : celle de la cause systémique dans laquelle plusieurs systèmes sont impliqués (IV) et celle de la cause systémique dans laquelle le système excède la cause (V). 

I. PROPOSITION DU CONCEPT DE CAUSE SYSTÉMIQUE

Il convient de rappeler en quelques mots et pour mémoire le principe selon lequel la cause soumise au juge est une cause particulière qui appelle un traitement procédural et juridictionnel singulier (1). Il apparaît pourtant que dans certaines causes, notamment en Droit économique et sans doute aujourd'hui en matière environnementale, l'implication d'un système dans la cause portée à la connaissance du juge justifie intuitivement un traitement spécifique (2). Apparaît alors ce qui justifie une "méthode systémique" et ce qui constitue per se une cause systémique, les deux ne se confondant pas car la première (méthode systémique) ne doit être que la conséquence de la seconde (nature systémique) (3). Au-delà de l'intuition, l'on dispose de quelques indices (4).

1. A cause particulière, traitement juridictionnel singulier

Lorsque, par l'exercice de son droit subjectif processuel d'action en justice📎!footnote-2549, une personne saisit un juge en lui exposant une situation de fait à propos de laquelle une allégation est construite, elle lui demande d'y attacher un effet concret en application des règles de droit. 

C'est ainsi que l'on peut définir une "cause", quelle que soit l'instance dont il s'agit. Techniquement en principe un juge ne peut pas être saisi s'il n'y a pas de cause, si nul ne lui demande de déclencher par application du droit un effet juridique à une situation factuelle qu'on lui expose📎!footnote-2554. C'est notamment en considération de cette cause particulière que le mécanisme de l'autorité de chose jugée se cristallise, empêchant cette personne d'aller exposer à un autre juge la même situation en articulant à son propos la même allégation et formulant un même objet de demande📎!footnote-2553. 

A cette cause particulière le juge est obligé de répondre, parce que c'est son office, tel que l'article 4 du Code civil l'a depuis 1804 formulé, cet article 4 étant articulé à l'article 5 du même Code qui interdit au juge de répondre à cette demande particulière par voie de disposition générale et réglementaire : il répond donc par des dispositions particulières, au besoin en interprétant d'une façon générale, voire nouvelle, le Droit. 

De très nombreuses analyses sont disponibles, entreprises le plus souvent sous l'angle des sources du Droit, apportant nuances, exceptions ou critiques, mais cette présentation simple et solide demeure pertinente.

La présente étude ne part pas du traitement, voire de la stratégie, opéré par le juge, mais de la cause qui est soumise à celui-ci. En effet intuitivement cela fait longtemps que, notamment en Droit économique, un système est présent dans certains cas portés à la connaissance du juge pour qu'il réponde en considérant cette présence d'un système dans la cause. On observe que depuis toujours le juge prend en considération cette présence d'un système dans la cause qui est portée devant lui.

2. Traitement spécifique intuitivement appliqué aux causes dans lequel un système est impliqué

 Notamment dans les mécanismes économiques généraux ou lorsque l'équilibre climatique est en cause, la situation soumise au juge peut elle-même impliquer l'ensemble d'un système. Il ne s'agit pas alors dans l'analyse que chacun peut en faire d'avoir une perception plus fine ou perspicace d'une situation particulière, par exemple une perspective psychologique lorsque le juge examine une situation de conflit entre quelques personnes mais bien d'une hypothèse où un système lui-même, par exemple un secteur, est impliqué📎!footnote-2550.

Des exemples de causes systémiques viennent à l'esprit : lorsque le cas concerne le système par lequel les banques s'organisent pour honorer entre elles les chèques émis de part et d'autre (système de l'image-chèque) ; par lequel le coût de raccordement aux réseaux d'infrastructure est imputé entre le gestionnaire et celui qui accède ; par lequel l'information est répartie entre l'avocat et l'autorité de poursuite gérant un risque systémique ; par lequel une innovation est partagée entre des opérateurs, etc. 

On observe que les juridictions ont spontanément ajusté les procédures, en admettant davantage des experts, voire en recourant elles-mêmes à ceux-ci, ont pris plus de temps, ont posé des questions à d'autres institutions (juridictions ou autorités administratives). Mais n'est-il pas temps de concevoir plus abstraitement cette catégorie dont l'on perçoit bien intuitivement l'existence ? 

Pour cela, il faut immédiatement faire des distinctions, qui ne viennent ni des branches du Droit ni des ordres de juridictions, car les uns et les autres auront tôt fait de revendiquer leur particularisme. 

3. Distinction et corrélation entre la cause systémique et l'approche systémique d'un cas

Le plus souvent la notion de "systémisme" est associée à une méthode et non pas à une situation. Il s'agit alors d'une "approche systémique", façon d'analyser une situation que l'on appréhende comme un ensemble qui met en corrélation les différents éléments qui le composent. En cela, le Droit lui-même est un ensemble, l'expression de "système juridique" est des plus courantes et l'ordre juridique se définit par cette mise en corrélation générale. La présentation que Luhmann en fait est particulièrement systémique📎!footnote-2555.

L'approche systémique peut alors s'appliquer à presque toutes les causes, puisque cette approche consiste à mettre en corrélation les différents éléments d'une situation en considération du fait qu'ils interagissent par eux-mêmes selon une loi qui leur est propre. Cette application holistique, découlant de la théorie des systèmes, peut s'appliquer aussi bien à la famille qu'à l'entreprise qu'à la société globale, dans une conception d'auto-organisation. Tout ce qui ramène au marché s'y prête, parce que les conceptions du marché le présente comme auto-régulé📎!footnote-2556. 

Mais l'approche systémique ne peut suffire à elle-même. Elle se limite en ne s'imposant ici que lorsqu'elle est une des conséquences d'une cause systémique : lorsqu'un système est impliqué dans une cause soumise au juge, alors dans le traitement procédural qui lui sera appliqué, la conception holistique a vocation à trouver une place plus grande. Par exemple lorsqu'un secteur est impacté par la situation exposée au juge, il sera logique que, notamment si une autorité de régulation a été établie pour ce secteur, une telle institution puisse exprimer son point de vue afin d'éclaircir le juge dans le débat qui se déroule devant lui.  

Mais pour que la notion de cause systémique conserve sa pertinence, elle doit demeurer étroite : il faut que la cause soit systémique per se, indépendamment d'une approche systémique, celle-ci n'étant qu'une conséquence de cette nature et non ce qui la constitue. 

Ainsi l'on peut considérer qu'une cause particulière est systémique lorsqu'un système est impliqué dans celle-ci.

Cela est facilité lorsque le système prend la forme d'un secteur. Un secteur est lui-même plus facilement identifié lorsqu'il intègre une Autorité de régulation ou de supervision. 

En effet, de la même façon que l'existence d'une Autorité administrative de Régulation est un indice presque irréfragable de l'existence d'un Droit sectoriel de Régulation, la présence d'un secteur tout entier dans une cause particulière se détecte plus aisément lorsqu'elle concerne un sujet par ailleurs soumis à l'office d'une Autorité de régulation ou de supervision. Par exemple une cause particulière qui impacte une tarification d'accès ou une tarification d'un bien ou d'une prestation régulée paraît une cause systémique.

Mais c'est déjà aller sur le terrain des indices.  

4. Indices des causes systémiques : secteurs concernés, impacts objectivement décelables

Tout d'abord les causes particulières portant sur les secteurs régulés, lorsqu'elles touchent dans la situation soumise au juge à ce qui a justifié la soustraction du secteur au droit commun de la concurrence, par exemple l'infrastructure essentielle et ses spécificités ou l'existence d'opérateurs économiques cruciaux,📎!footnote-2551, que le Droit de la régulation bancaire et financière désigne d'ailleurs comme des "opérateurs systémiques", soustraits d'une façon ou d'une autre au droit commun des entreprises, apparaissent comme des causes systémiques.

Le fait que le système juridique ait confié au Régulateur un pouvoir de règlement des différends ou/et de sanction afin de mieux réguler le secteur📎!footnote-2552 est d'ailleurs un autre indice comme quoi lorsqu'une cause particulière concerne un élément constitutif du système, par exemple la qualité de l'information dans le Droit de la Régulation bancaire et financière, elle mérite un traitement spécifique dans l'approche processuelle et décisionnelle du litige.

Mais en premier lieu toutes les causes qui émergent dans un secteur ne mettent pas pour autant en question ce secteur dans son fonctionnement systémique : seules celles dont la question se répercutent sur l'ensemble d'un système méritent cette qualification de cause systémique. 

Il faut donc retrancher dans tous les contentieux des systèmes régulés pour n'y conserver parmi les cas soumis au juge que les causes systémiques, c'est-à-dire les cas qui impactent dans la situation exposée et/ou l'objet de la demande le fonctionnement même du système. 

En second lieu, parce qu'il peut y avoir système sans Autorité instituée, il faut ajouter les secteurs qui fonctionnent d'une façon systémique sans Autorité administrative en charge de les réguler en Ex Ante, le secteur agricole pour ne citer que lui.

Plus encore peut exister un système qui ne coïncide pas avec l'existence d'un secteur. Il en existe plus particulièrement deux, et de première importance : l'espace numérique, né du système informatique et inventé par les opérateurs numériques cruciaux, d'une part et le système climatique d'autre part. 

L'on pourrait avancer l'hypothèse suivante : lorsqu'il existe une Autorité instituée pour réguler ou/et superviser un secteur, la reconnaissance par le juge de la nature éventuellement systémique d'une cause qui se rattache au secteur est bienvenue pour éviter les contradictions et/ou silence entre ce que dit cette autorité et ce que dira le juge ; lorsqu'il n'existe pas d'autorité dans ce qui est pourtant constituée en système, par exemple le système économique mondial, le système climatique mondial, le système numérique mondial, la reconnaissance par le juge de la nature éventuellement systémique d'une cause qui se rattache à ces ensemble est bienvenue parce qu'aucune institution n'est instituée et disponible pour le faire. 

Intuitivement, l'on pourrait penser que la seconde hypothèse est plus pressante encore que la première. 

De la même façon que le quantitatif et le qualitatif sont liés, une cause si elle est toujours singulière concerne des sujets plus ou moins significatifs dans leur ampleur matérielle. Ainsi le volume financier concerné par une cause est un indice. Mais, comme le soulignait Carbonnier : "à petite cause grands effets" et chaque juriste sait ce que le Droit doit aux malheurs de deux petites filles : Rose Jand'heur et Agnès Blanco.  Mais tout expert des risques systémiques sait que la difficulté tient dans le fait que le quantitatif n'est qu'un indice, comme la lettre n'est qu'un accès à l'esprit du Droit mais ne l'enferme pas. 

II. REPÉRER UNE DIMENSION SYSTÉMIQUE DANS UNE CAUSE PORTÉE À LA CONNAISSANCE DU JUGE

La cause systémique étant une catégorie, c'est par un exercice de qualification que le juge va détecter cette nature pour faire rentrer la cause qui lui est soumise dans cette catégorie et la soumettre par imputation à un régime procédural, voire juridictionnel, qui lui soit spécifique (ce qui sera l'objet d'une autre étude). 

Cela conduit à trois perspectives dans ce que l'on pourrait appeler le "repérage" de la dimension systémique d'une cause portée à la connaissance du juge : ce qui seraient des cause naturellement systémique (1), ce qui seraient des causes systémiques par effet réflexe (2) et ce qui seraient éventuellement des causes systémiques sur proposition des parties ou relevé du juge (3).  

1. Les causes systémiques par effet de nature

Par effet de nature, l'on peut considérer qu'est en question les éléments de base d'un système, une cause en est imprégnée. Par exemple lorsque le procédé de l'assurance, qui structure le secteur assurantiel et suppose que le déclenchement l'obligation de l'assureur de payer, est en cause par le phénomène des vols de données contre rançons. C'est alors en effet le partage Ex Ante du risque et de la charge de sa gestion, c'est-à-dire le système-meme, qui est dans la cause. 

Un même effet de nature se retrouve dans la relation fiduciaire qui lie celui qui lie le mandataire social et l'associé, si la cause soumise au juge porte sur les contours même de cette confiance, la confiance étant ce qui structure le marché financier lui-même, au-delà de l'organisation sociétaire. Les relations entre disciplines se profilent d'ailleurs📎!footnote-2558, le gouvernement d'entreprise croisant le Droit des sociétés. Mais c'est bien le système de l'investissement des capitaux qui est alors présent dans la cause.  

On peut encore évoquer les causes impliquant les coûts d'accès aux réseaux d'infrastructures dans les secteurs régulés, qui constituent une dimension essentielle ayant justifié que le mécanisme industriel et économique soit soumis à une régulation et non pas laissé à des mécanismes contractuels dont les prix sont fixés par le seul accord des volontés, présentent une dimension systémique par nature.

2. Les causes systémiques par effet réflexe

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3. Les causes systémiques par volonté 

Mais il faut toujours garder à l'esprit que ce ne sont pas les juges qui fabriquent les causes : parce que, par définition, la cause est présentée par les parties qui construisent la cause en élaborant les faits, ce sont les parties, même si dans le contentieux pénal le ministère public est une partie à l'instance davantage qu'au litige. Si le juge est bien souvent le maître de l'instance, il n'est pas maître de la cause et, notamment pas dans les Droit de Common Law où il est souvent présenté comme si puissant, il ne fait que répondre, dans une cause dont les contours sont dessinés par les parties. 

Il faut ainsi considérer qu'une cause n'est systémique que parce qu'une partie au moins le veut bien et fait entrer dans ce qui est porté devant le juge cette dimension-là.  

Il faut donc des parties actives, voire activistes, pour construire un litige d'une façon suffisamment objective, c'est-à-dire dépassant la dispute entre deux personnes, pour que le juge puisse dépasser cette dimension-là, voire soit contrainte de le faire. 

C'est pour cela que les causes systémiques sont apparues plus facilement dans le Droit de la Concurrence et de la Régulation : parce que les Autorités administrative en charge d'un système, économique, financier, de santé, audiovisuel, de transport, de télécommunication, etc., portant elles-mêmes un système, façonnent naturellement la cause en y intégrant ce que l'on pourrait désigner comme leur "souci systémique". 

Leur volonté d'avoir souci du système, ce pour quoi ces autorités ont été instituées, se prolonge naturellement dans la configuration des causes dans lesquelles, en demande ou en défense ou pour avis, elles interviennent devant le juge. 

Faut-il-il que cette volonté d'une qualification systémique rencontre la volonté du juge ? Justement pas car, le juge n'étant pas autorisé à statuer au-delà des éléments de la cause, il faut qu'il reconnaisse cette dimension systémique dans les faits qui lui sont présentés.

Ainsi, si le jugement qu'il est susceptible d'adopter in fine peut adopter des formulations générales qui sont le miroir du fonctionnement général d'un système (par exemple la fixation des prix, l'information des investisseurs, etc.), cela sera parce qu'il traduit dans le jugement la cause elle-même à laquelle il est obligé de répondre et non pas parce qu'il aurait ajouter du général à un cas : c'est bien parce qu'on imagine toujours un "litige" entre deux personnes particulière que l'on perçoit la dimension générale d'un jugement comme étant un acte de "gouvernement", alors qu'il peut être à l'inverse le reflet que l'on pourrait dire "docile" d'une dimension systémique d'un cas que les parties ont eux-mêmes apportées aux juges. 

III. LA QUALIFICATION PROCÉDURALE DU SYSTÈME DANS UNE CAUSE SYSTÉMIQUE 

Si l'on veut bien considérer que le système n'est pas seulement un élément de contexte, ni une considération méthodologique par laquelle l'on appréhende un cas pour mieux  le comprendre et le maîtriser📎!footnote-2557 ,  l'on peut se demander si le système, par exemple le système économique concurrentiel, ou le système de santé, ou le système audiovisuel, ou le système des transport, ou le système des données, est présent dans la cause, l'irradiant tant que celle-ci en devient systémique, non seulement comme un élément objectif, mais comme un élément subjectif.

L'idée n'est en rien nouvelle : c'est bien cette idée qui justifie la présence du ministère public, du rapporteur public, des associations agréées dans les actions de groupe, qui permet ainsi à un système d'être présent "par procureur" et de plaider pour faire connaitre sa perspective devant le juge.  Par nature, le procès pénal et le procès administratif traitent de causes systémiques, qui organisent les litiges dans lesquels le système social est en cause, représenté à l'instance par le ministère public et le rapporteur public. Dans le Droit des systèmes économiques, la même idée justifie la présence de l'Autorité de concurrence ou de régulation dans l'instance qui se déroule devant la Cour d'appel dans l'attaque qui est faite contre les décisions adoptées par une commission qui en son sein lui est fonctionnellement indépendante.

Le système apparaît alors comme une partie impartiale qui soutient sa perspective devant le juge. Le juge a d'autant plus intérêt à l'intégrer dans le débat qu'il organise par le recours à ceux qui connaissent ce système, qu'il s'agisse d'autorités administratives, d'autres juridictions ou d'experts, privés ou de la juridiction. Les autres parties ont d'autant plus intérêt à être dotées de droits processuels contre le point de vue du système que, celui-ci étant ainsi partie à l'instance et non pas au litige, il a vocation à avoir davantage d'influence sur le juge.

Si les textes ne l'ont pas organisé, c'est sans doute au juge lui-même, de trouver de tels procureurs au système. 

Cela ne peut que produire une objectivation des contentieux, un débat plus complexe, beaucoup plus ample mais aussi plus ordonné et davantage dans la main du juge, le critère de l'expertise prévalant puisque celui qui est le plus apte à parler pour le système est sans doute celui qui en a la meilleure connaissance. 

C'est sans doute pour cela que le contentieux administratif, mais aussi le contentieux de la répression économique et financière, est de fait plus en phase avec cette configuration de cause systémique par des façons de faire déjà adoptées, dans lesquelles l'inquisitoire et le contradictoire s'accroissent en même temps📎!footnote-2560. 

IV. L'HYPOTHÈSE D'UNE CAUSE SYSTÉMIQUE DANS LAQUELLE PLUSIEURS SYSTÈMES SONT IMPLIQUÉS

L'hypothèse d'une cause systémique peut être constituée par l'implication d'un seul système, par exemple le système de santé, ou le système éducatif, ou le système de transport, etc. Mais il faut arriver que dès la constitution de la cause systémique, plusieurs systèmes soient impliqués, chacun étant régi par sa propre finalité (1). Cela aura certainement un impact important sur l'office du juge. La question est de savoir, si dès la constitution de la cause systémique, il existe d'ores et déjà une articulation qui s'imposerait entre ces différents systèmes (2).

1. Pluralité de systèmes impliqués dans une cause systémique

Le cas est très fréquent. La pratique institutionnelle des chambres mixtes à la Cour de cassation ou des sous-sections réunies, voire des Assemblées plénières sur premier pourvoi peuvent y correspondre. Leur constitution est présentée comme une prudence face à une possible divergence de solutions face à une question dont la connaissance relève de plusieurs formations de la juridiction. Mais l'on peut transposer cela dans le cas de système.

On le peut d'autant plus que, par nature, les systèmes ne fonctionnent pas de la même matière les uns et les autres et qu'il existe donc entre eux une sorte de divergence potentielle naturelle. En effet si l'on prendre le système du marché concurrentiel, comme l'exprime la lettre même des textes du Droit de la concurrence, sa "loi" est la "libre concurrence" entre les offres et la libre rencontre entre les offres et les demandes📎!footnote-2561. Mais si l'on prend le système énergétique, ce qui constitue pareillement sa "loi" est la sécurité, l'autonomie et l'accès de tous à ce bien commun. Nul ne conteste que le secteur de l'énergie est constitué de différents marchés, traversés par des filières, marchés qui sont en tant que tels régis par le premier système. 

Dans l'exemple pris, il peut arriver qu'une cause systémique soit portée devant le juge qui touche à la fois la dimension "système marchand", ce qui justifie qu'en tant que tel l'ajustement de l'offre et de la demande soit premier apparaisse, et la dimension "système durable", ce qui justifie qu'en tant que tel que le montant résulte d'autres mécanismes. Sans préjuger de ce que vont faire les parties et le juge, à tout le moins ici deux systèmes sont impliqués, systèmes qui ne sont pas construits de la même façon parce qu'ils n'ont pas la même finalité. 

Peuvent-ils s'articuler dès la construction de la soumission au juge ?

2. Existe-t-il une méthode d'articulation des systèmes au stade de la construction de la cause ? 

On est conduit ici à revenir sur l'articulation entre une cause par nature systémique et la méthode systémique de l'appréhender. En effet, sans doute la première tendance d'un juge, face à cette sorte de bloc que constitue un système, avec tout le savoir technique, souvent impressionnant, qui le caractérise, est de se limiter à une appréhension procédurale du cas. Il est remarquable que le contrôle juridictionnel du contrôle des concentrations fut longtemps de cet ordre.

Lorsque le contrôle juridictionnel devient plus substantiel, les différents systèmes, parce qu'ils ne sont pas construits de la même façon et ne fonctionnent pas pour les mêmes finalités, peuvent directement s'affronter dans le débat contradictoire que la cause systémique va elle-même par méthode justifier, portés par ces sortes de procureurs que sont les Autorités publiques mais aussi les "parties prenantes" et les experts. Dans une justice qui devient alors transparente aux systèmes eux-mêmes, les audiences gagnent à retransmises comme le font par exemple le Conseil constitutionnel en matière de QPC ou la Cour européenne des droits de l'homme.  

Il paraît difficile d'aller plus loin, en mettant par exemple une sorte de hiérarchie entre les systèmes. Il a été par exemple soutenu par des auteurs et surtout par les Autorités de concurrence que le système général des marchés concurrentiels de biens et service, en tant qu'il est gardé par une "régulation horizontal" serait de niveau supérieur tandis que les systèmes sectoriels, par exemple le système financier, de télécommunication, postal ou de transport, ne seraient que "verticaux", le premier système prévalant donc sur les seconds. Sans entrer sur le débat de définitions entre le Droit de la concurrence et le Droit de la régulation, l'on mesure qu'il est difficile d'admettre qu'il s'agirait d'un effet de nature et que cela doit être à tout le moins débattu, pour qu'il en résulte une solution particulière qui soit apportée qui soit le plus possible compatible, voire favorable aux différents systèmes impliqués.

L'on mesure en tout cas que ce que l'on pourrait ainsi appeler les causes intersystémiques renvoient à une méthode d'interrégulation📎!footnote-2562, proposée en 2005 et dont le bénéfice est grand, se concrétisant notamment par la technique des avis📎!footnote-2563. 

V. L'HYPOTHÈSE D'UNE CAUSE SYSTÉMIQUE DANS LAQUELLE LE SYSTEME EXCÈDE L'ALLÉGATION 

A travers ce dernier exemple d'un contrôle d'une concentration intervenant dans le système bancaire, pour un peu que cette concentration prenne en outre la forme technique d'une offre publique sur un marché boursier, l'on mesure que les systèmes ne sont souvent pas enfermés dans un territoire.

Plus encore, une cause est d'autant plus systémique que le système qui y est impliqué excède les frontières qui peu ou prou correspondent à l'ordre juridique dans lequel le juge intervient et au peuple au nom duquel il statue, par exemples les frontières de la France pour résoudre une cause en application du Droit français qui lui est applicable. 

Prenons trois perspectives qui illustrent des causes systémiques où le système impliqué excède l'allégation articulée par la partie.

Celle du système financier qui, en raison de la globalité de celui-ci. C'est d'ailleurs à son propos que la première application de fait extraterritoriale de la répression des abus de marché fut faite. Plus encore, c'est en matière financière que le Droit de la Compliance qui se glisse dans les entreprises globales peut ainsi intégrer cette dimension, se distinguant en cela nettement du Droit pénal qui continue d'exprimer des valeurs propres à un Peuple📎!footnote-2565. 

Le deuxième exemple est le système numérique. L'espace numérique est un système complet avec des entreprises qui l'ont inventé, construit, structuré et le gouvernent en partie. La question ici n'est pas de voir les infléchissements à apporter à un tel système global, infléchissements entrepris désormais par les législateurs comme les tribunaux, mais de prendre acte que dans certaines causes, c'est le système numérique qui est au cœur de la situation, des allégations et des demandes formulées. Pour ne prendre que les cas mettant en cause les algorithmes, la réalité des consentements, le contrôle de ceux-ci, etc., la compréhension du système, par exemple de la compliance by design, est dès le départ essentiel et sans doute l'office du juge doit y faire place. 

Le troisième exemple est le système climatique. Il est par nature global, n'est en rien lié à l'immatérialité, la question que le système climatique pose par nature est une revendication de créance pour le futur, ce qui conduit fortement à le considérer comme étant présent, justifiant cette tendance techniquement inexacte mais compréhensible de traiter la nature comme une personne ayant des droits, notamment processuels. 

Par nature, dans ces trois exemples essentiels, le système excède les contours traditionnels d'une cause. Cela conduit d'une part à considérer qu'il y a donc plus qu'un litige. Que la cause en devient comme colossale, par un effet de nature et non pas la volonté du juge. Que le juge ne fera que voir cette dimension systémique de la cause qui lui est soumise, sans rien y ajouter, ce qui rend illégitime un grief de gouvernement des juges par sa traduction dans son office📎!footnote-2564. 

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Nous n'avons de législateur global, les traités internationaux n'étant pas des lois globales, mais nous avons des systèmes globaux et des entreprises globaux qui peuvent, à l'occasion d'un litige, mettre en cause, en demande comme en défense, les systèmes eux-mêmes. 

Les juges, parce que la cause leur donne compétence pour répondre à la demande qui est ainsi formée sur une situation exposée à propos de laquelle des allégations sont construites, sont confrontés à des enjeux systémiques : ils sont alors parfois les mieux pour répondre.

Il leur reste à plus explicitement reconnaître cette catégorie de causes systémiques et y ajuster alors leur office.

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