5ième cours : Les espaces du droit (à travers la géographie)

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Les "espaces du droit" se dessinent tout d'abord par la géographie, en ce que le droit se campe sur les territoires, dans les frontières, comme le font les Etats, dont on a souvent considéré qu'il était le bras. Ainsi, la branche du droit dénommée le "droit international privé" est en réalité du droit public interne puisqu'il s'agit, lorsque deux lois prétendent régir une situation, de déterminer laquelle est légitime à le faire, en ce que la situation se rattache à elle. Mais d'autres espaces sont apparus, qui perturbent ce superbe isolement géographique, dont le droit ne sort que par la guerre ou le contrat, du droit international public. Le premier espace est l'Europe, le second espace est le monde. D'une façon plus nouvelle, et sans doute beaucoup plus difficile pour le droit en ce que celui-ci s'est toujours saisi des choses et des personnes, la véritable globalisation est celle par laquelle se constituent des espaces sans corporéité : le droit hors des espaces doit affronter l'immatériel.

En ce qui concerne l'Europe tout d'abord, celle-ci se déploie désormais dans un ordre juridique, lequel, depuis l'arrêt Costa (v. cours [n°4->http://www.mafr.fr/spip.php?article2572]), n'a cessé de se fortifier. Certes, le caractère bicéphal de la Commission européenne, à la fois organe administratif, qui notamment élabore les proposition de textes, et organe juridictionnel, qui sanctionne les manquements aux normes de l'Union européenne, a été contesté par certains. En outre, les organes politiques de l'Union demeurent tenus par les Etats-membres, comme le montre l'importance du Conseil des ministres et la faiblesse institutionnelle et politique de la présidence du Conseil européen, tandis que le Parlement monte en puissance (cliquez ici pour accéder au commentaire de la décision du Parlement du 11 février 2010).

D'une façon plus nouvelle, des organismes, qui sont des sortes d'autorités administratives indépendantes, sont en train de s'installer au niveau européen : on peut citer le [Conseil de stabilité financière->http://www.financialstabilityboard.org/] et l'ESMA (European Securities and Markets Authority) créé par le règlement de l'Union européenne du 24 novembre 2010, qui agissent comme des régulateurs ou superviseurs européennes en matière bancaires et financières (cliquez ici pour accéder à l'organigramme des organismes de supervision bancaires et financiers européens et nationaux.

Dans le même temps que l'Union européenne se renforce par le droit comme ordre juridique autonome, elle pénètre plus profondément dans les ordres nationaux. Nous avons vu (voir cours [n°4->http://www.mafr.fr/spip.php?article2572]) comment des jurisprudences successives (Costa, Simmenthal, Jacques Vabres, Nicolo), par la hiérarchie des normes, ont imposé la norme communautaire au détriment de la norme nationale. Certes, le juge administratif, comme l'avait fait le Conseil constitutionnel par sa référence mystérieuse à l'identité constitutionnelle de la France, dans sa décision du 27 juillet 2006 sur la loi relative au droit d'auteur (v. cours [n°4->http://www.mafr.fr/spip.php?article2572]),  va mettre une limite à la puissance des directives de l'Union européenne qui pénètre dans le droit français par deux arrêts, l'arrêt du 8 février 2007, Arcelor , et du 10 avril 2008, CNB (cliquer ici pour lire la présentation des deux arrêts reproduits dans la documentation).

Mais l'Europe ne se limite pas à l'Union européenne et à ses 27 Etats-membres : elle est aussi constituée par la Convention européenne des droits, norme de droit international à laquelle de très nombreux Etats ont adhéré, par exemple la Russie. La convention est spécifique en ce que les Etats signataires qui ne respectent pas leurs engagements (circonstance usuelle dans le monde du droit international public...) doivent en répondre devant la Cour européenne des droits de l'Homme, juridiction intégrée dans la convention, siégeant à Strasbourg. En outre, depuis un simple décret adopté en France depuis 1981, n'importe quel justiciable qui a achevé toutes les voies de recours de droit interne peut saisir cette Cour. Si celle-ci estime que l'Etat signataire a méconnu ses obligations, celui-ci est condamné à remettre la personne dans l'état où elle trouvait  avant la violation, ou à voir son dommage réparé si une telle remise en état n'est pas possible.

L'article phare de la Convention est son article 6 qui pose que chacun a "droit à .... un tribunal indépendant et impartial .... sur ses droits et obligations de caractère civil.... (et)... en matière pénale". (cliquez ici pour lire le texte complet de l'article 6, al.1 CEDH).

La Cour européenne des droits de l'Homme, comme tout juge, a utilisé le grand pouvoir que donne l'exercice de qualification, en définissant la "matière civile" et la "matière pénale", autrement que comme des synonymes du droit civil et du droit pénal. Pour ne prendre que la matière pénale, le juge judiciaire, appliquant directement la Convention, a considéré que toute procédure de sanction devait être considérée comme relevant de la "matière pénale" quand bien même elle est menée devant une autorité administrative. C'est ce que décida l'Assemblée Plénière de la Cour de cassation, par un arrêt du 5 février 1999, Oury (cliquez ici pour lire la présentation de l'arrêt inséré dans la documentation). Ainsi, pour le juge judiciaire, les qualifications de droit interne sont transparente, puisque l'autorité administrative doit respecter les principes du procès pénal. Le Conseil d'Etat fût plus prudent, voire réticent ou nuancé, en distinguant la qualification de "l'autorité  administrative" au sens français" et du  "tribunal pénal au sens européen", dans l'arrêt du 3 décembre 1996, Didier (cliquez ici pour lire la présentation de l'arrêt inséré dans la documentation).

Mais, comme nous avons pu le voir à propos de la hiérarchie des normes (cours [n°4->http://www.mafr.fr/spip.php?article2572]), les espaces de droit peuvent avoir tendance à entrer en conflit. On risqua la catastrophe à propos de la garde à vue. En effet, ont dû s'articuler la conformité constitutionnelle et la conformité conventionnelle. Le Conseil constitutionnel, par une décision rendue sur QPC du 30 juillet 2010, posa que l'organisation par le Code de procédure pénale n'était pas conforme à la Constitution (cliquez ici pour lire la présentation de la décision insérée dans la documentation) et retarda l'effacement des articles contraires de l'ordre juridique pour permettre au législateur d'adopter une nouvelle loi. Mais la chambre criminelle de la Cour de cassation, par un arrêt du 19 octobre 2010, décida, pour des griefs analogues, que les mêmes dispositions n'étaient pas conformes à la Convention européenne des droits de l'Homme (cliquez ici pour lire la présentation de l'arrêt reproduit dans la documentation). Cet arrêt aurait dû avoir un effet immédiat, mais la sagesse du juge fît qu'il décala l'effectivité de sa décision à la même date que celle choisie par le Conseil constitutionnel. Cela permit au législateur d'adopter la loi du 14 avril 2011 relative à la garde à vue (cliquez ici pour lire les extraits pertinents de cette loi).

Ces deux Europes tendent à s'articuler, l'Europe économique et l'Europe des droits de l'homme, comme le montre la décision du 11 février 2011 du Parlement européen qui anéantit la décision de la Commission européenne de transmettre aux Etats-Unis toutes les données de transactions bancaires, le Parlement estimant qu'il y avait là atteinte à la protection fondamentale de la vie privée (cliquez ici pour lire la fiche thématique sur la décision). Mais il demeure que la Constitution européenne, contenant de nombreux droits fondamentaux, ne fût pas votée, que l'Europe n'est pas signataire de la CEDH et que la Charte des droits fondamentaux n'a pas d'effet direct en France.

Le second espace auquel le droit est aujourd'hui confronté est "le monde". Une première acception de la "globalisation" renvoie à ce qui n'est que l'intensification de la vie internationale, des échanges de marchandises, de services et de capitaux, tandis que les personnes deviennent de plus en plus mobiles. Cela n'est qu'une gradation quantitative, le droit n'étant pas déstabilisé : il suffit de le moderniser dans son aptitude d'organisation et de réaction.

Ainsi, depuis des centaines d'années, les rapports économiques internationaux ont trouvé leur instrument juridique naturel, à travers le contrat, lorsque les parties continuent d'avoir intérêt à l'échange ou à l'opération, et à travers l'arbitrage, lorsqu'elles entrent en conflit l'une vis-à-vis de l'autre.La clause compromissoire insérée dans le contrat permet d'anticiper l'hypothèse.

La loi a toujours fait preuve de pragmatisme, notamment l'article 1492 du Code de procédure civile (cliquez ici pour lire le texte de l'article), qui se contente de définir (un juriste procéde toujours par définition, préalable à l'opération de qualification, nécessaire au repérage au régime juridique applicable) l'arbitrage internationale comme celui "qui met en cause des intérêts du commerce international".

Les Etats eux-mêmes, qui contractaient dans l'ordre économiques international (les contrats d'Etats) ont utilisé largement l'arbitrage international, seul moyen souvent pour offrir aux parties une sécurité juridique requise, là où une corruption des institutions juridictionnelles et étatiques ne pouvait la leur garantir.

Ainsi, les besoins ont créé les règles, car les relations économiques internationales rejetaient le "non-droit". La doctrine française, à travers un article de 1963 de Bertold Goldman, a mis en valeur une notion : la lex mercatoria . Il s'agit de désigner un ensemble d'usages suivant par les marchands depuis le Moyen-Age, essentiellement sur les foires, et auxquels ils ont tous intérêts à se contraindre. Bertold Goldman considérait que la Lex  mercatoria avait créé un espace juridique constitué. Emmanuel Gaillard pose aujourd'hui que l'arbitrage international est si intense et construit sur des effets de réputation, etc., qu'il a engendré un "ordre juridique arbitral". En tout cas, la quasi-totalité des arbitres sont des professeurs, ce qui montre une nouvelle fois la puissance de l'autorité doctrinale, qui prend aussi cette voie là.

L'ordre juridique international est en train de s'institutionnaliser, les usages étant moins requis, l'espace international n'étant plus seulement occupé par les rapports des Etats entre eux, sujets de droit souverains. Cela est notamment dû à la révolution constituée par les Accord de Marrakech qui, en 1995, ont établi l'Organisation Mondiale du Commerce. Celle-ci diffère fondamentalement du GATT en ce qu'elle prohibe non seulement les barrières tarifaires, mais encore les barrières non-tarifaires, en ce qu'elle repose sur le consensus négatif, et en ce qu'elle intégre un système juridictionnel complet.

Enfin, les parties ont été dotées du pouvoir archaîque de se faire justice à elles-mêmes, lorsque l'Organe de Réglement des Différents a reconnu leur droit, système archaïque et violent dans lequel réside l'efficacité de l'ensemble du système. Le "traumatisme" français du fait des droits de douane sur le roquefort infligés par les Etats-Unis à l'Europe, qui avait perdu le contentieux relatif à la directive européenne interdisant l'importation du boeuf aux hormones, le montre.

L'OMC est, par son archaïsme même, très efficace. Elle participe en cela au mouvement de remédiévalisation du droit, dont les dégâts ont été soulignés par Alain Supiot, notamment en ce que l'instrument "moderne" du contrat est remplacé par la notion archaïque du "lien" et, ici, la notion moderne du jugement exécuté est remplacé par celle d'une justice que la victime exécute elle-même, faute d'Etat mondial. Plus pragmatiquement, les contentieux sont très onéreux et il faut être un Etat puissant pour aller dans cette arène : c'est pourquoi les plus petits Etats interviennent dans les procédures des autres ("parties tierces").

Le droit international a lui-aussi dépassé la distinction, naguère fondatrice, du drot public et du droit privé.  En effet, l'espace international était plutôt celui des Etats, du droit public international donc, tandis que les personnes privées s'étaient soit réparties les espaces nationaux par le droit internationaux privé (qui n'est qu'une restitution des règles dans les frontières), soit constituées des règles matérielles et juridictionnelles ad hoc  par les contrats internationaux et l'arbitrage internationales (v. supra).

Mais déjà l'OMC est certes une institution de droit international public dont les membres sont les Etats, ceux-ci agissent à la demande de leurs entreprises. Ainsi, dans un double contentieux entre l'Europe et les Etats-Unis en 2010 à propos de subventions versées à l'aéronautique, celui-ci fût couramment désigné comme le cas Boeing c/ Airbus . Il donna notamment lieu à un rapport du panel de l'organe de règlement des différends du 30 juin 2010 (cliquez ici pour lire le rapport inséré dans les documentations, condamnant l'union européenne). Par la suite, un panel, saisi symétriquement par l'Union européenne contre les Etats-Unis, reprochant à ceux-ci de subventionner Boeing, comme les Etats-Unis avaient avec succès reproché à l'Europe de subventionner Airbus, décida le 16 septembre 2010 que les Etats-Unis avaient effectivement subventionné illégalement Boeing.

Ce cas montre bien que les Etats, en quelque sorte, portent leurs entreprises dans des contentieux mondiaux.

Cela est plus net encore avec l'instauration du Centre international de règlement des différends sur l'investissement (CIRDI), créé par la Convention de Washington le 14 octobre 1966. Ce centre d'arbitrage, situé à Washington, a pour fonction de régler les différends entre des investisseurs étrangers et les Etats qui accueillent les investissements de ceux-ci. Les Etats signataires de la Convention de Washington s'engagent à garantir aux investisseurs étrangers la sécurité requise pour qu'ils exercent leurs activités économique. Si l'Etat ne respecte pas cet engagement, l'investisseur pourra entamer un contentieux arbitral contre lui dans une instance arbitrale organisée par le CIRDI.

Cette obligation des Etats d'accueil de garantir la sécurité des investissements étrangers pourrait aller jusqu'à obliger les Etats à leur garantir la sécurité juridique, c'est-à-dire notamment à ne pas modifier à leur détriment la législation.

Il demeure que les espaces de non-droit sont tels dans le maillage juridique international, que l'on se demande s'il existe un "ordre juridique international". En effet, il n'existe pour l'instant que quelques institutions spécifiques, adoptant des normes, comme l'est  l'ONU, ou des institutions prenant des  décisions juridictionnelles de contentieux entre les Etats (Tribunal International de La Haye), des institutions internationales (OMC, OIT) et une intense activité contractuelle où se mêlent personnes privées et personnes publiques, l'arbitrage y jouant un rôle clef.

Jean-René Dupuy a posé la question de savoir dans ces conditions s'il existait un "ordre juridique" supranational, dans la mesure où manque la plénitude caractéristique d'un ordre, notamment la présence d'un juge ayant plénitude de juridiction. Il est vrai que les droits de l'homme, visés deci-delà dans des conventions internationales, ont certes pleine effectivité dans l'espace régional européen, du fait de la juridiction intégrée qu'est la Cour européenne des droits de l'homme, mais au-delà malgré la déclaration universelle des droits de l'homme de 1948, manquent de juridicité, puisque leur respect universel n'est pas "contestable" devant un juge.

De la même façon, les normes juridiques construites par l'Organisation International du Travail (O.I.T.), telle que celle de "travail décent", manquent d'effectivité. Enfin, la création de l'OMC, le processus de création d'institutions internationales disposant d'une juridiction intégrée semblent arrêtés et la possibilité d'une Organisation Mondiale de l'Environnement (O.M.E.) semble abandonnée.

Mais tous ces développements demeurent encore dans une perspective simplement internationale, c'est-à-dire visant des situations qui concernent plusieurs territoires nationaux. Le droit sait répondre à cette multiplicité de territoires, soit qu'il les classe et les sépare, prenant acte des frontières, soit qu'il organise les relations à travers les frontières, notamment les migrations des personnes ou le commerce international, les Etats ayant depuis toujours eu des relations juridiques entre eux, ne serait-ce que par la guerre.

C'est pourquoi est radicalement nouvelle ce que l'on peut appeler la "seconde globalisation". En effet, le droit, acte de langage, est incorporel, mais il dispose d'agents qui se saisissent des personnes et des biens pour concrétiser son pouvoir de contrainte, son effectivité se déployant dans des frontières concrètes qui tout à la fois lui permettent d'être effectivement applicable (on arrête la personne à la frontière, on saisit le bien à la douane) et limite sa puissance : le droit français s'arrête aux frontières de la France.

La nouveauté radicale vient du fait que ce sont constitués des espaces sans corporéité et que le droit a alors beaucoup de difficulté à s'en saisir. En sont les plus nets exemples la finance d'une part, Internet d'autre part. C'est pourquoi Régis Debray demande à ce qu'on reconstruise les frontière pour qu'un ordre juste soit restauré.

Si l'on demeure dans l'espace sans géographie, le droit va devoir alors se détacher de l'Etat en ce que celui-ci est consubstantiel aux frontières et s'internaliser dans l'objet : ainsi le droit financier s'institutionnalise dans le régulateur financier, en France l'Autorité des Marchés Financiers (l'AMF), qui est une autorité administrative indépendante du pouvoir exécutif.

De la même façon, Internet peut être "régulé" ou "civilisé", c'est-à-dire régi par des règles gouvernant le comportement de ceux qui tiennent l'ossature immatérielle de l’espace et de ceux qui s'y meuvent. Nous retrouvons ici la définition première du droit, comme marque de civilisation : ubi societas, ibi jus. Le rapport triangulaire entre le droit, l'Etat et l'objet est alors inversé. En effet, tant que le droit était l'expression de la volonté de l'Etat sur les personnes et les choses, le droit était exogène à ceux-ci, les sujets de droit étant des "assujettis".

Dans des espaces juridiques virtuels, la mobilité absolue rend le sujet de droit et le bien insaisissable et de ce fait le droit impuissant. Il lui faut alors s'internaliser dans les sujets de droit et dans les objets techniques, c'est-à-dire inverser sa position exogène.

Cette internalisation dans les acteurs économiques, solution qui se dessine à propos d'Internet, consiste à confier aux acteurs économiques et sociaux eux-mêmes le pouvoir d'édicter des règles et de les respecter, dans des contrats qu'ils feraient avec l'Etat, la norme étant alors de nature déontologique. L'internalisation peut également se faire dans les objets techniques, comme on le voit en matière de sécurité des produits, par une activité de normalisation, qu'elle soit par exemple comptable ou environnemental.

Quoi qu'il en soit il demeure que ces espaces juridiques sans géographie, qui peuvent se croiser, puisque la finance se pratique sur Internet, semblent une aporie pour le droit.