July 31, 2022

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🚧 Founding compliance

by Marie-Anne Frison-Roche

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â–ş Full Reference: Frison-Roche, M.-AFounding Compliance, Working Paper, July 2022.

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đź“ťThis Working Paper has been made as the basis for an article to be published in French in Compliance et Ethique des affaires, Revue de l'ACE.  

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â–ş Summary of the Working Paper: Les 

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🔓lire le document de travail ci-dessous⤵️

 

1. Pourquoi chercher Ă  fonder les pratiques de compliance ? Pour des raisons pratiques ♦️ L’on pourrait considĂ©rer que chercher Ă  « fonder Â» est une perte de temps, un exercice thĂ©orique extĂ©rieur n’apportant rien Ă  des mĂ©canismes de compliance qui sont avant tout nĂ©s de la pratique, pratique principalement nĂ©e autour de la rĂ©action du lĂ©gislateur amĂ©ricain fĂ©dĂ©ral après la crise de 1929, lĂ©gislateur qui par la suite accrĂ»t le dispositif crise après crise, tentant Ă  chaque fois de prĂ©venir et de gĂ©rer la crise suivante en s’appuyant sur la puissance et la position des entreprises pour ce faire, que celles-ci soient directement concernĂ©es ou pasđź“Ž!footnote-2631.

Au contraire : chercher Ă  Fonder la compliance se justifie non seulement par le dĂ©sir de savoir ce qui explique l’émergence de cet ensemble de pratiques nouvelles, car les Ă©vènements ne suffisent pas Ă  faire naĂ®tre une telle profusion de techniques inĂ©dites, tous ces outils de la complianceđź“Ž!footnote-2632 : plans, cartographies, alertes, conventions judiciaires d’intĂ©rĂŞt public, engagements, chartes, droit souple ou/et très violent, normes propres Ă  une entreprise  ou/et dĂ©passant toutes les frontières, obligations ou devoirs de vigilance, cybersĂ©curitĂ©, transfert de donnĂ©es, etc. , tandis que tant de modalitĂ©s paraissant dĂ©rogatoires, voire inadmissibles, telles qu’extraterritorialitĂ©, autodĂ©nonciation, pouvoirs de sanction exercĂ©es par des entreprises privĂ©es, etc. La Compliance paraĂ®t Ă  tous si Ă©trangeđź“Ž!footnote-2633.

Fonder permet à la fois de comprendre et de maîtriser📎!footnote-2634. Cela vient compenser en pratique le fait que la loi n’ait pas fourni de définition légale de ce qu’est la Compliance📎!footnote-2635. L’on continue à se disputer non seulement sur les définitions mais sur le moment où cela est apparu, chacun ayant tendance à situer sa naissance dans son pays et dans sa discipline, tropisme qui alimente la grande diversité de thèses📎!footnote-2636

Dire que « tout se complexifie Â», Ă  supposer que cela soit exact, ne console pas de ce brouillard qui empĂŞche de ne pouvoir saisir l’ensemble. Il ne faut pourtant pas se rĂ©signer Ă  ne maĂ®triser qu’une partie du Droit de la Compliance, qui le RGPD, qui les sanctions internationales, qui la lutte mondiale contre la corruption, etc. De la mĂŞme façon que le Droit de la RĂ©gulation est parvenu il y a 20 ans Ă  s’instituer comme une branche du Droit autonomeđź“Ž!footnote-2637 parce que fondĂ© sur des principes propres et clairs!footnote-2638, fonder le Droit de la Compliance accroĂ®t la compĂ©tence pratique de chacun et permet de mieux travailler ensembleđź“Ž!footnote-2639, plutĂ´t que de rejeter la cause de notre dĂ©sarroi sur l’énormitĂ© de la « masse rĂ©glementaire Â», changeante et incomprĂ©hensible, Ă  laquelle il conviendrait pourtant de dĂ©montrer que chacun se conformeđź“Ž!footnote-2640, ou sur l’hypothèse d’un vaste complot d’annexion fomentĂ© par un pays Ă©tranger dont le Droit ne serait que le prĂŞte-nom.

Si l’on parvient à désigner un fondement à l’ensemble des pratiques réunies sous le terme de Compliance, l’on trouve alors un sens commun à toutes, les rendant plus facilement compréhensibles et maîtrisables, tandis que l’on peut anticiper les solutions concrètes que les principes substantiels acquis produiront demain, tandis que l’on pourra légitimer les pouvoirs qui sont exercés à ce titre📎!footnote-2641.

 

2. Vouloir fonder les pratiques de compliance pour rendre supportables, car comprĂ©hensibles, les pouvoirs et les charges concentrĂ©s dans les outils de Compliance â™¦ď¸Ź Les techniques de compliance sont en effet une accumulation de charges et de pouvoirs. Une charge financière pour les entreprises qui se plaignent de consacrer tant de temps et d’argent Ă  la Compliance plutĂ´t qu’à leur objet social. Une charge financière et de management qui pèse sur elles pour remplir une fonction qui, Ă  première vue, n'est pas la leur : assurer l’effectivitĂ© de la rĂ©glementation, fonction première de l’Etatđź“Ž!footnote-2642. Il faut donc fonder la compliance pour que les entreprises admettent ces chargesđź“Ž!footnote-2643.

Mais la Compliance engendre aussi beaucoup de pouvoirs, ceux qui sont nĂ©cessaires Ă  l’entreprise pour exĂ©cuter de telles chargesđź“Ž!footnote-2644.  A ce titre, fonder les pratiques de compliance permet aussi Ă  ceux qui sont contrĂ´lĂ©s, dominĂ©s et sanctionnĂ©s par les entreprises, par exemple dans l’espace numĂ©rique ou au nom de la vigilance, d’en admettre le poids.  

 

3. Vouloir fonder les pratiques de compliance pour maĂ®triser un savoir technique exponentiel â™¦ď¸Ź Lorsqu’on observe la totalitĂ© du savoir technique impliquĂ© dans ce qui relève de la Compliance, celui-ci est si grand que chacun admet dès le dĂ©part qu’il ne peut ĂŞtre maĂ®trisĂ©. En effet, si l’on dit que la Compliance serait l’obligation pour l’entreprise de dĂ©montrer qu’elle respecte activement toute la rĂ©glementation qui lui est applicable, l’on admet aussitĂ´t que nul ne connait la rĂ©glementation qui lui est applicableđź“Ž!footnote-2646 . Cette dĂ©finition de la compliance contiendrait donc son propre Ă©chec… Il faut trouver un fondement qui permette de maĂ®triser le savoir technique qui est impliquĂ© dans la Compliance, pour que cela n’implique pas la maĂ®trise de « toute la rĂ©glementation applicable Â», mais seulement une partie (mais laquelle ?), ou que ce fondement renvoie Ă  une façon de traiter cette « masse rĂ©glementaire Â», c’est-Ă -dire une façon de faiređź“Ž!footnote-2647. Donner un fondement permet alors une sĂ©lection dans l’ensemble des règles de Droit, permettant la maĂ®trise du savoir technique pertinent, aux contours plus Ă©troits que « toute la rĂ©glementation applicable Ă  l’entreprise Â».

 

4. Vouloir fonder les pratiques pour y trouver la part du Droit ♦️ Il n’est d’ailleurs pas mĂŞme acquis que la Compliance relève du Droit. En pratique, beaucoup d’entreprises structurent leur direction de la compliance distinctement de la direction juridique et peuvent, rapprochant la compliance de l’éthique, la confier Ă  la direction des engagements. Plus anciennement, fondant la compliance dans l’information Ă  donner aux actionnaires et aux marchĂ©s, la compliance Ă©tait plutĂ´t rattachĂ©e Ă  l’audit. MĂŞme dans l’organisation juridique, la compliance peut ĂŞtre fondĂ©e non pas dans la prĂ©vention et dĂ©tection des crises Ă  venirđź“Ž!footnote-2648 mais dans l’affrontement des sanctions potentielles (et Ă  Ă©viter), la compliance Ă©tait alors intĂ©grĂ©e dans le dĂ©partement de l’entreprise en charge des contentieux. Les cabinets d’avocats classent souvent la compliance avec l’international litigation.  Ces hĂ©sitations d’organisation perceptibles dans les entreprises et dans les cabinets, Ă  l’effet pratique considĂ©rable, montrent qu’un fondement clair et commun serait bĂ©nĂ©fique.

 

5. Fonder la Compliance sur les process d’efficacitĂ© â™¦ď¸Ź Une première façon de fonder les pratiques de compliance est l’efficacitĂ© des process. Cela donne une grande unitĂ© Ă  la matière. Il s’agirait alors de prendre acte d’une sorte de dĂ©mission de l’Etat, devenu incapable d’assurer l’effectivitĂ©, l’efficacitĂ© et l’efficience des normes qu’il Ă©met, demandant aux entreprises de le faire pour lui, de force (lutte contre la corruption ou le blanchiment, par exemple) ou de grĂ© (la promotion des femmes, par exemple). L’efficacitĂ© est alors le fondement de toute la branche du Droit. C’est ainsi que le conçoit le Document-cadre publiĂ© par l’AutoritĂ© de la concurrence le 24 mai 2022 sur les programmes de conformitĂ©đź“Ž!footnote-2649 : le Droit de la concurrence est plus efficace si les entreprises le suivent spontanĂ©ment que si elles sont sanctionnĂ©es pour l’avoir mĂ©connu, l’AutoritĂ© venant en appui pour cette dĂ©marche volontaire. L’efficacitĂ© va guider tous les mĂ©canismes, le Droit de la Compliance favorisant les plus efficaces et durables, notamment les formations, la version du document-cadre de 2022 insistant par rapport Ă  sa version de 2021đź“Ž!footnote-2650 sur la communautĂ© de mĂ©thodes avec les autres branches du Droit. En effet, cet impĂ©ratif d’efficacitĂ© concernant le jeu de la concurrence converge avec le souci pour toutes les autres règles, de la lutte contre la corruption jusqu’à la protection des donnĂ©es personnelles. Et qui voudrait un Droit ineffectif, inefficace et inefficient ? Il s’agit donc d’un fondement qui fait de la Compliance une mĂ©thode d’enforcement, le private enforcement venant au secours du public enforcement. La protection des lanceurs d’alerte, renforcĂ©e par la Directive du 23 octobre 2019 transposĂ©e par la loi du 21 mars 2022, est exemplaire de cela. Il s’agit donc de passer de l’Ex Post de la sanction du non-respect de la règle Ă  l’Ex Ante du respect dĂ©montrĂ© de la règle, une sorte de voies d’exĂ©cution Ex Ante.

 

6. Rendre supportable la Compliance fondĂ©e sur les process d’efficacitĂ© par un mix de procĂ©dure et d’éthique â™¦ď¸Ź Ce fondement a beaucoup convaincu.  Mais les critiques ont soulignĂ© immĂ©diatement que mettre l’efficacitĂ© de la règle comme seul fondement d’une branche du Droit Ă©tait un risque pour l’Etat de Droit, car l’efficacitĂ© est un principe procĂ©dural et non substantiel. A partir de lĂ  en effet, pourquoi ne pas rendre ainsi efficaces les rĂ©glementations de toutes natures, Ă©ventuellement mauvaises, si le seul critère est l’efficacitĂ© Ex Ante ? Car le souci d’efficacitĂ© peut s’appliquer Ă  toutes normes, et rien ne pourrait arrĂŞter la pure obligation de donner Ă  voir que l’on obĂ©it Ă  laquelle semble alors se rĂ©duire la Compliance... Il est donc souvent proposĂ© d’attĂ©nuer la terrible neutralitĂ© de ce principe fondateur de l’efficacitĂ© en le mâtinant par la procĂ©dure et par l’éthique.

En effet en premier lieu la procĂ©dure est au cĹ“ur de l’Etat de Droit en ce qu’elle n’est pas qu’une « servante Â» des règles substantielles mais qu’elle constitue elle-mĂŞme un corpus autonome de règles dont le « rĂ©glementateur Â» ne peut pas disposer. Le Droit processuel, insĂ©rĂ© ainsi au cĹ“ur de la Compliance, peut s’opposer au process : c’est l’enjeu majeur des enquĂŞtes internesđź“Ž!footnote-2651, dispute qui se dĂ©veloppe dans les entreprises et devant les autoritĂ©s de supervision et les juridictions. Le droit processuel met donc de la substance dans le processđź“Ž!footnote-2652 et il conviendra qu’il en mette de plus en plus.

En outre et en second lieu, parce qu’il n’est pas supportable que la compliance ne soit que cet enforcement en Ex Ante, on y adjoint alors l’éthique, laquelle donne de la substance Ă  la façon dont l’entreprise va elle-mĂŞme donner du sens Ă  cette masse rĂ©glementaire, en l’articulant avec sa responsabilitĂ© sociĂ©tale et sa raison d’être, les ĂŞtres humains devenant alors « exemplaires Â» de la façon dont ils chargent de sens le respect de la rĂ©glementationđź“Ž!footnote-2653.

 

7Les professionnels de la Compliance fondĂ©e sur des process, rendus supportables par de la procĂ©dure et de l’éthique â™¦ď¸Ź En pratique, les premiers professionnels concernĂ©s sont les concepteurs des algorithmes qui font fonctionner tous ces processđź“Ž!footnote-2656. La Compliance by design ou Automated Compliance suppose que des ingĂ©nieurs insèrent dans la structure mĂŞme de l’entreprise des algorithmes qui bloquent tout comportement non-conforme, voire obligent Ă  un comportement conformeđź“Ž!footnote-2657. La compliance serait comme la promesse d’un monde automatique, oĂą les juristes auraient assez peu de placeđź“Ž!footnote-2658, sauf Ă  ĂŞtre aussi codeursđź“Ž!footnote-2659.

La part du Droit serait alors rĂ©fugiĂ©e dans la procĂ©dure, soit Ă  travers l’Ex Post des sanctions prononcĂ©es par les autoritĂ©s de supervision et les juridictions, soit dans l’Ex Ante du fait de la transformation par la Compliance des entreprises en procureur et en jugeđź“Ž!footnote-2660.  Les avocats interviendraient alors comme des pondĂ©rateurs de la Compliance. Mais pas plus que cela puisque la substance des règles juridiques (droit des sociĂ©tĂ©s, droit du travail, droit des personnes, etc.) ne serait pas directement concernĂ©e par la Compliance.

D’autres professionnels apparaissent, et fortement, hors du savoir juridique, spĂ©cialistes de l’éthique, du management, de la communication. Ils se multiplient, traduisant la part que cette dimension prend alors, pour contrebalancer la neutralitĂ© de la Compliance fondĂ©e sur l’efficacitĂ© du process. Cela a l’inconvĂ©nient de provoquer chez les autoritĂ©s publiques, par exemple l’Agence française anticorruption, le soupçon que la Compliance ne serait finalement « que Â» de la communication.

 

8. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondĂ©e sur des process â™¦ď¸Ź L’avocat et le juge ne sont pas au centre de la Compliance si celle-ci a pour fondement un process et si celui atteint son but : en effet, si l’entreprise est « conforme Ă  la rĂ©glementation applicable Â», alors l’Ex Post de la sanction n’arrive pas. Il y a ainsi implicitement un affrontement entre les ingĂ©nieurs, qui prennent en perspective un monde rĂ©glementĂ© sans juge et sans avocat, le Droit n’étant qu’un « risque Â» comme un autre, et ceux qui font vivre le Droit. C’est ce que traduit la mesure dans la cartographie des risques du « risque de conformitĂ© Â», visant le risque de sanction. L’on en vient Ă  dĂ©signer par nature la règle de droit comme un risqueđź“Ž!footnote-2661

L’avocat conserve une place latĂ©rale en se dĂ©plaçant lui-mĂŞme vers l’Ex Anteđź“Ž!footnote-2662, afin d’apprendre Ă  l’entreprise Ă  mieux gĂ©rer ce risque de conformitĂ©, notamment sous sa forme pĂ©nale. L’on comprend que beaucoup d’entreprises aient une dĂ©testation de la Compliance ainsi fondĂ©e…  Le juge est lui-mĂŞme peu prĂ©sent, soit parce que les outils de compliance sont peu juridiques, qu’il s’agisse du droit souple, de la cartographie ou des chartes, notamment le juge du Droitđź“Ž!footnote-2663,  soit parce que les accords ont pour objet mĂŞme de l’exclure, comme la convention judiciaire d’intĂ©rĂŞt public.

 

9. Fonder la Compliance sur l’obligation de donner Ă  voir par avance que l’on se conforme Ă  la rĂ©glementation applicable â™¦ď¸Ź Mais fonder la Compliance sur ces process , qui reposent principalement sur les performances des algorithmes dont on nous promet toujours qu’ils fonctionneront comme l’esprit humain mais qui ne le font toujours pas, renvoient au fondement, couramment donnĂ©, de la Compliance : cette maĂ®trise de la masse rĂ©glementaire et la dĂ©tection passĂ©e, prĂ©sente et future des non-coĂŻncidences entre les comportements de l’entreprise et ces milliers de normes, renvoient Ă  un fondement gĂ©nĂ©ral : l’obligation qu’aurait l’entreprise de donner Ă  voir Ă  tous en Ex Ante qu’elle – et tous ceux dont elle rĂ©pond – se conforme Ă  la rĂ©glementation qui leur est applicable. C’est la dĂ©finition la plus usuellement retenue dans le secteur bancaire et financierđź“Ž!footnote-2666

 

10. L’aporie de la Compliance fondĂ©e sur l’obligation de donner Ă  voir par avance que l’on se conforme Ă  la rĂ©glementation applicable♦️ Pour usuel soit-il ce fondement est difficile Ă  comprendre. Car l’on ne comprend pas pourquoi des entreprises doivent dĂ©montrer dans un système juridique libĂ©ral qu’elles respectent effectivement tout le droit applicable : le principe de libertĂ© postule que le sujet de droit est libre, agit sans avoir Ă  dĂ©montrer cela et rĂ©pond en Ex Post de l’éventuelle violation d’une règle qu’il aurait commise, la preuve de cette violation devant en ĂŞtre apportĂ©e pour celui qui l’allège et ayant intĂ©rĂŞt et qualitĂ© Ă  agir, Ă  savoir le ministère public ou la victime. S’écarter de cela fait souvent conclure que la Compliance mènerait Ă  un système Ă©conomique administrĂ©, voire totalitaire.

 

11. Les charges engendrĂ©es de la Compliance fondĂ©e sur l’obligation de donner Ă  voir par avance que l’on se conforme Ă  la rĂ©glementation applicable♦️ En pratique, si les entreprises doivent dĂ©montrer en permanence qu’elles sont conformes Ă  la rĂ©glementation applicable, elles doivent pour cela supporter des charges très importantes, y compris juridiques. En effet, cela serait Ă  elles de supporter la charge de preuve de cette conformitĂ©. Cette dimension probatoire, essentielle en pratiqueđź“Ž!footnote-2669, obligeant l’entreprise Ă  rechercher ses « non-conformitĂ©s Â» pour organiser la dĂ©monstration de sa « conformitĂ© Â» conduit les tiers, y compris parfois les juges Ă  transformer les diligences requises pour prĂ©venir des manquements, en preuve d’une activitĂ© illicite. Cela renvoie Ă  la dispute toujours en cours sur le statut soit aggravant, soit neutre, soit exonĂ©ratoire, des programmes de compliance lorsqu’une personne de l’entreprise a commis le manquement que le programme a pour objet de combattre.

 

12. L’impraticabilitĂ© de la Compliance fondĂ©e sur l’obligation de donner Ă  voir par avance que l’on se conforme Ă  la rĂ©glementation applicable â™¦ď¸Ź Plus encore, en pratique, nul ne sait comment faire, y compris pas les entreprises, pour se conformer Ă  toute la rĂ©glementation applicable en tout lieu, Ă  tout instant et Ă  travers chaque personne dont elle doit rĂ©pondre. Le Droit devenant alors un risque majeur, ce qui est un comble dans des zones fondĂ©es sur l’idĂ©e mĂŞme de Droit, notamment l’Union europĂ©enne comme le rappelle la Cour de justiceđź“Ž !footnote-2671, les entreprises deviennent alors condamnables Ă  discrĂ©tion, puisque cela n’est pas possible d’éliminer ce risque-lĂ .

Cela montre que fonder la Compliance sur l’obligation pour l’entreprise de donner à voir par avance que l’on se conforme à la réglementation applicable est une erreur. Il faut donc fonder la Compliance dans autre chose.

 

13. Fonder la Compliance sur des buts substantiels ponctuels â™¦ď¸Ź Le lĂ©gislateur a plutĂ´t fondĂ© les outils de compliance dans des « buts substantiels ponctuels Â». Chaque loi a ainsi fondĂ© les contraintes, les sanctions, les pouvoirs, sur un but prĂ©cis et substantiel. Par exemple : la lutte contre les abus de marchĂ© financiers (loi amĂ©ricaine Ă©tablissant la SEC), lutte contre la corruption (FCPA), lutte contre la corruption et le trafic d’influence (loi dite Sapin 2), lutte contre le blanchiment d’argent (convention OCDE), protection des ĂŞtres humains et de l’environnement (loi dite Vigilance), protection des personnes dans l’usage des donnĂ©es qui les concernent (RGPD), etc.

Ce sont des buts que certaines entreprises ont la charge en Ex Ante de concrĂ©tiser avec d’autres, notamment avec les autoritĂ©s publiques. Ces « opĂ©rateurs cruciaux Â»đź“Ž!footnote-2673 le font uniquement parce qu’ils sont « en position Â» de le faire, notamment les banques parce qu’elles ont l’information disponible pour cela.

Beaucoup de ces buts visés par les lois sont les mêmes que ceux visés par le Droit de la Régulation📎!footnote-2674, les autorités de régulation se transformant alors en autorités de supervision, comme le fait notamment l’Arcom sur les plateformes. Les buts sont à la fois substantiels et ponctuels. Par exemple, lutter contre la haine dans l’espace numérique ou organiser une transition énergétique juste ou construire une Europe numérique souveraine.

Comme le Droit de la Compliance apparaĂ®t alors comme recherche d’un intĂ©rĂŞt collectif, voire gĂ©nĂ©ral, il ne s’agit plus de rendre effective la rĂ©glementation applicable, mais d’opĂ©rer un double ciblage. D’une part ne sont sujets de droit de la Compliance que les entreprises « cruciales Â», en position de prendre en charge la concrĂ©tisation de ces buts, ce qui explique notamment les seuils toujours prĂ©sents dans les lois, par exemple dans les lois dites Sapin 2 et Vigilance. D’autre part ne sont activĂ©es que les rĂ©glementations pertinentes pour de tels buts, et non pas toute la « rĂ©glementation applicable Â». Plus encore, les entreprises doivent faire tous les efforts requis, mais si certaines obligations sont de rĂ©sultat, comme l’établissement de plans, les autres demeurent par principe de moyens, comme les comportements Ă  Ă©viter ou Ă  obtenir.

 

14. Les professionnels de la Compliance impliquĂ©s par la Compliance fondĂ©e sur des buts substantiels ponctuels â™¦ď¸ŹLes professionnels qui apparaissent avec ces fondements substantiels et multiples appartiennent davantage Ă  la discipline juridique. En effet, ce sont avant tout des lois qui formulent ces prĂ©tentions d’atteindre ces buts, par les moyens associĂ©s de l’Etat et des entreprises. Après cet acte de nature politique, ce sont les juristes, et non les ingĂ©nieurs, qui le mettent en application et qui, surtout, l’interprètent.

Mais parce que ces buts, bien que substantiels, sont cernĂ©s, s’ancrant souvent dans une branche classique du droit, initialement le Droit pĂ©nal, les professionnels ont tendance Ă  se structurer en silos, but par but : qui spĂ©cialiste du RGPD, qui spĂ©cialiste du FCPA et de la loi Sapin 2, qui bientĂ´t spĂ©cialiste de la Loi Vigilance et de la directive europĂ©enne Ă  venir sur le sujet. Cela empĂŞche d’avoir une vision d’ensemble de la branche du Droit et nuit Ă  la construction de celle-ci, tandis que le juge et l’avocat qui, eux, traitent l’ensemble des cas, en subissent le contrecoup, Ă©tant moins bien placĂ©s pour les rĂ©soudre, faute de principes et mĂ©thodes communes Ă  l’ensemble des cas, isolĂ©s par leurs buts ponctuels. Il serait donc bien plus pratique de fonder d’une façon substantielle, globale et unifiĂ© la Compliance.

 

15. Fonder la Compliance par des buts substantiels globaux et Ă  venir â™¦ď¸Ź Si l’on reprend la mise en place des mĂ©canismes de compliance dans l’histoire, c’est une dĂ©cision politique prise par Roosevelt qui, attribuant en partie la crise de 1929 Ă  des comportements abusifs au sein d’entreprises, dĂ©cida d’instituer au niveau fĂ©dĂ©ral la Securities and Exchange Commission (SEC) et de prohiber des abus de marchĂ©s pour prĂ©venir une nouvelle crise systĂ©mique, obligeant les entreprises Ă  prĂ©venir les conflits d’intĂ©rĂŞts, Ă  transmettre des informations au rĂ©gulateur, Ă  ne plus utiliser les informations privilĂ©giĂ©es dont certains sont de par leur mĂ©tier titulaires, etc. La prĂ©vention des crises futures, la gestion immĂ©diate des crises ouvertes, la sortie des crises, est l’objet du Droit amĂ©ricain de la compliance. C’est pour la soliditĂ© et la durabilitĂ© du système financier, et derrière lui Ă©conomique et social, que le Droit amĂ©ricain fonctionne, et derrière le FCPA c’est encore Les raisins de la colère qu’il faut lire. En symĂ©trie, l’Europe a construit un Droit de la compliance qui lui est spĂ©cifique parce que son histoire est quant Ă  elle hantĂ©e par l’usage des fichiers d’informations concernant les personnes. C’est pour cela que les deux systèmes juridiques s’opposent sur la question des transferts des donnĂ©es, malgrĂ© les accords successifs entre les administrations, les juges restant les gardiens des libertĂ©s. Ce n’est qu’en Chine qu’on conçoit le Droit de la compliance comme ce qui permet, par la « conformitĂ© Â» fondĂ©e sur l’obĂ©issance de chacun par avance acquise, montrĂ©e et rĂ©compensĂ©e, de faire prĂ©valoir l’intĂ©rĂŞt du groupe sur celui de la personne.

Mais au-delĂ  de cet enracinement culturel et historique souvent mĂ©connuđź“Ž!footnote-2675, ce qui engendre bien des contresens en pratique, il s’agit toujours de donner un sens Ă  des mĂ©canismes pour qu’ils servent Ă  des buts substantiels globaux : dans le Droit occidental, la prĂ©vention d’une crise systĂ©mique, qu’elle soit bancaire, financière, sanitaiređź“Ž!footnote-2676 ou climatique.

 

16. Fonder la Compliance par les Buts Monumentaux â™¦ď¸Ź PrĂ©venir une crise systĂ©mique future est un but qui unifie tous les instruments et simplifie leur application, puisque tous prennent alors leur sens par ce but facile Ă  comprendre, le Droit de la Compliance Ă©tant une branche tĂ©lĂ©ologique.  Cela permet aussi de distinguer le Droit de la Compliance des techniques classiques qu’il utilise pourtant : par exemple, le Droit pĂ©nal sanctionne le pacte de corruption parce que c’est mal tandis que le Droit de la Compliance exige la sanction de la dĂ©faillance de prĂ©vention ou de dĂ©tection d’une corruption parce que le système Ă©conomique global, affectĂ© par la corruption, n’a pas Ă©tĂ© protĂ©gĂ©. Le rĂ©gime juridique, notamment probatoire, n’est donc pas le mĂŞme Ă  propos d’un mĂŞme fait selon que l’on est dans la logique pĂ©nale de punition d’une intention dolosive ou dans une logique systĂ©mique de compliance. Pour le coup, cela crĂ©e de la complexitĂ©, dont les juridictions doivent tenir compte.

Il faut d’autant plus le considĂ©rer que les buts systĂ©miques globaux sont tous « monumentaux Â»đź“Ž!footnote-2678 : il s’agit rien de moins que d’éradiquer la perspective mĂŞme de corruption ou de blanchiment, d’implanter le principe de probitĂ© Ă  cĂ´tĂ© de celui de libertĂ© concurrentielle dans le modèle Ă©conomique libĂ©ral, d’assurer l’égalitĂ© effective entre les ĂŞtres humains, de civiliser l’espace numĂ©rique, d’écarter la perspective acquise de disparition de la planète par l’avènement d’une crise climatique majeure, etc. ! En cela, les obligations doivent ĂŞtre supervisĂ©es, notamment l’obligation de vigilance, spĂ©cifique au Droit de la Compliance, mais elles ne peuvent ĂŞtre de rĂ©sultat que dans la mise en place des outils et pas dans ce que ce que ceux-ci produisent. Or cela n’est pas encore très net en jurisprudence.

Pourtant, certains de ces buts monumentaux sont de nature nĂ©gative : il s’agit de faire peser sur les entreprises, parce qu’elles sont en position de le faire, la charge de faire en sorte que dans le futur une situation n’advienne pas, principalement une crise systĂ©mique, ou une diffusion de haine, ou une dĂ©sinformation, les deux ayant une dimension systĂ©mique dans l’espace numĂ©rique puisqu’elles peuvent compromettre la dĂ©mocratie elle-mĂŞme. Mais plus encore, dans un mouvement plus rĂ©cent, des buts monumentaux sont de nature positive : il s’agit de demander aux entreprises d’agir maintenant pour que l’avenir soit positivement construit, afin par exemple que des Ă©quilibres environnementaux ou le respect des autres deviennent des principes effectifs.

C’est alors que le Droit de la Compliance rejoint l’Ethique et les engagements, non plus comme des mĂ©canismes extĂ©rieurs venant compensant des process neutresđź“Ž!footnote-2679 mais dans une convergence entre ce que veulent le politique, la population et l’entrepriseđź“Ž!footnote-2680, dans ce qui doivent ĂŞtre des « valeurs communes Â»đź“Ž!footnote-2681.

 

17. Les professionnels de la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux ♦️ Dans ce fondement téléologique de la Compliance, ce sont les Législateurs, en tant qu’ils expriment la volonté politique, les entreprises et les investisseurs en ce qu’ils peuvent choisir de consacrer des forces au-delà du profit immédiat📎!footnote-2682, et les juristes de toutes les branches du Droit concernées par les Buts Monumentaux, qui participent activement à la Compliance.

Parce que les entreprises ne sont plus passives, non pas simplement mais terriblement sommĂ©es de « se conformer Â» Ă  la rĂ©glementation qui leur est applicable, mais sollicitĂ©es pour aider activement dans la mesure de leurs moyens Ă  atteindre des buts monumentaux, c’est plutĂ´t le Droit des sociĂ©tĂ©s et le Droit financier qui sont en première ligne. C’est d’ailleurs ainsi que l’Union europĂ©enne conçoit la directive sur la vigilance, plaçant celle-ci sous la notion de durabilitĂ© dans les chaĂ®nes de valeur. La nature Ex Ante du Droit de la Compliance apparaĂ®t très nettement, dans le prolongement du Droit de la RĂ©gulation. Le Droit de la Compliance prend alors plus nettement distance avec le Droit de la concurrenceđź“Ž!footnote-2684.  Les spĂ©cialistes du Droit de la RĂ©gulation, lequel est prolongĂ© par le Droit de la Compliance en Ă©tant libĂ©rĂ© de la condition d’un « secteur Â» prĂ©existantđź“Ž!footnote-2685, ont vocation Ă  devenir spĂ©cialistes de Droit de la Compliance.

 

18. La place particulière de la population concernée dans la Compliance fondée sur les Buts Monumentaux ♦️ Plus encore, dans cette dimension politique et culturelle de la Compliance, qui est très perceptible dans les outils de compliance appliqués à l’espace numérique, par exemple dans la lutte contre la désinformation dont la Compliance charge les opérateurs eux-mêmes sous la supervision de l’autorité publique, le Digital Services Act de 2022 généralisant ce système, la population devient particulièrement active.

Cela se traduit de multiples façons : par l’obligation qu’a l’entreprise de former non seulement les personnes dont elle doit rĂ©pondre mais encore, par cercles concentriques, les parties prenantes, et plus encore par l’attribution de multiples droits subjectifs aux personnes « concernĂ©es Â»đź“Ž!footnote-2686 afin qu’elles demandent des comptes, qu’elles obtiennent protection et bĂ©nĂ©fice, qu’elles soumettent au juge des prĂ©tentions nouvelles, qu’elles jouent enfin Ă  leur tour leur rĂ´le.

 

19. La place particulière de l’avocat et du juge dans la Compliance fondĂ©e sur les Buts Monumentaux ♦️ Il en rĂ©sulte une place nouvelle et accrue pour l’avocat et pour le juge. En effet, lĂ  encore le Droit processuel ne vient pas pour compenser la mĂ©canique des processđź“Ž!footnote-2687. En effet, la volontĂ© politique d’atteindre les Buts Monumentaux se justifie par le souci des ĂŞtres humains, mĂŞme s’ils sont au-delĂ  des frontières (devoir de vigilance), mĂŞme s’ils sont au-delĂ  de la gĂ©nĂ©ration prĂ©sente (risque climatique). Ce souci rĂ©sume et donne sens Ă  l’ensemble du Droit de la Compliance, dans la conception humaniste qu’en dĂ©veloppe l’Europeđź“Ž!footnote-2688 et que les textes rĂ©volutionnaires adoptĂ©s en matière numĂ©rique dĂ©montrentđź“Ž!footnote-2630.

Dans cette conception humaniste, qui va certainement se dĂ©velopper en Europe, peut-ĂŞtre aux Etats-Unis, et sans doute pas en Chine, les ĂŞtres humains doivent d’une façon essentielle demander au Juge de garder les principes du Droit de la Compliance, qui n’a rien Ă  voir avec la simple « conformitĂ© Ă  la masse rĂ©glementaire Â» mais qui est fondĂ© sur la prĂ©tention monumentale de construire un avenir qui ne soit pas catastrophique, voire qui soit meilleur, pour la population globale, grâce Ă  une alliance entre les volontĂ©s institutionnelles et la force des entreprises systĂ©miques.

C’est aux avocats de le prétendre, c’est aux juges de l’affirmer.

 

______

1

M.-A. Frison-Roche, « Compliance : avant, maintenant, après », in N. Borga, J.-Cl. Marin et J.-Ch. Roda (dir.), Compliance : l’entreprise, le régulateur et le jugeJournal of Regulation & Compliance et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2018, p.23-36.

2

M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la complianceJournal of Regulation & Compliance et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2021, 323 p.

3

 M.-A. Frison-Roche, « Le droit de la compliance », D.2016, chron., p.1871-1874.

4

Pour cette demande pratique de comprendre, v. La Cotardière, A. de, « Construire une Europe de la compliance lisible pour les entreprises », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Pour une Europe de la complianceJournal of Regulation & Compliance et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », 2019, p.119-124.

5

Ch. Taylor, « The evolution of compliance”, Journal of Investment Compliance, 2005.

6

Ainsi Christ Taylor, préc., anglais, le situe au Royaume-Uni en 1985 par le Financial Services Act, tandis que des français le situera plutôt dans ce qui est présenté comme l’agression du FCPA.

7

M.-A. Frison-Roche, « Le droit de la régulation », D.2001, chron., p.610-616.

8

Sur la controverse qui s’en suivit, L. Boy, « Réflexion sur le « droit de la régulation ». A propos du texte de Marie-Anne Frison-Roche », D.2001, chron., p. 3031.

9

M.-A. Frison-Roche, « L’aventure de la compliance », D.2020, chron., p.1805-1806.

10

V. infra n°9 et s.

11

Dans le même sens à propos du Droit de la Régulation, que la Compliance prolonge (v. n°00), M.-A. Frison-Roche, « Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? », in Sécurité et régulation financières, Revue d’économie financière, 2001, p.85-100.

12

De l’administration, voire des juridictions. V. d’une façon générale la thèse fondatrice de Motulsky, Principe d’une réalisation méthodique du droit privé. La théorie des éléments générateurs des droits subjectifs, Sirey 1948, rééd. Dalloz 1992, 174 p.

13

 X. Musca, « Construire une Europe de la compliance en donnant une meilleure place aux entreprises », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Pour une Europe de la compliance, op. cité, p.39-47.

14

M.-A. Frison-Roche, « Concevoir le pouvoir », Mélanges Emmanuel Gaillard, à paraître.

15

 F. Creux-Thomas, « Nul n’est censé ignorer la compliance ? », JCP G, n°4, 2011 ; voir aussi « Nul n’est censé ignorer la compliance ? Les collectivités territoriales et la conformité », Actualité juridique Collectivités Territoriales, n°10, oct. 2018.

16

Sur le process, v. infra n°5 et s.

17

Sur le process, v. infra n°5 et s.

18

 Autorité de la concurrence, Document-cadre du 24 mai 2022 sur les programmes de conformité aux règles de concurrence.

19

M.-A. Frison-Roche, « L’appui du Droit de la Compliance pour la maîtrise quotidienne du Droit de la Concurrence », in Mélanges offerts à Laurence Idot, Concurrence et Europe, vol.1, Concurrences, p.369-374.

20

Les études sur les enquêtes internes de compliance sont très nombreuses. Il est remarquable qu’elles fassent une grande place à cette question. Voir notamment le guide du CNB, L’avocat français et les enquêtes internes, 2020, 78 p. Pour une analyse pratique comparée, J.-Ch. Roda, « Compliance, enquêtes internes et compétitivité internationale : quels risques pour les entreprises françaises (à la lumière du Droit antitrust) », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, op. cité.

21

N. Cayrol, « Des principes processuels en droit de la compliance », M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la complianceJournal of Regulation & Compliance et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance », à paraître.

22

M. Canto-Sperber, « La compliance et les définitions traditionnelles de la vertu », in M.-A. Frison-Roche (dir.),  Pour une Europe de la complianceop. cité., p.73-77

23

M.-A. Frison-Roche, « La place de l’intelligence artificielle dans le respect de la compliance par l’entreprise : la juste mesure », à paraître.

24

Pour un exemple concret, dans l’écosystème de l’écosystème européen de data, H. Tardieu, M.-A. Frison-Roche, M. Gouriet et P. Gronlier, « Compliance, and resulting consequences on the labelling framework of Gaia-X », Gaia-X, 2022.

25

 S. Merabet, « La morale by design », in M.A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance, op. cité, p.287-298.

26

J.-Ch. Roda, « La compliance by design en antitrust : entre innovation et illusions », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance, op. cité, p.257-266.

27

M.-A. Frison-Roche, « Le jugeant-jugé : , articuler les mots et les choses face à l’éprouvant conflit d’intérêts de l’entreprise instituée procureur et juge d’elle-même par la compliance »,  in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la complianceop. cité.

28

Sur cette analyse économique et financière, L. Benzoni et B. Deffains, « Approche économique des outils de la compliance : finalité, effectivité et mesure de la compliance subie et choisie », in M.-A. Frison-Roche (dir.),  Les outils de la complianceop. cit., p.39-50 ; B. Deffains, « L’enjeu économique de la compétitivité internationale de la compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, op. cité, p.355-364.

29

Th. Amico, « La compliance ou le passage de l’Ex Post à l’Ex Ante : une révolution copernicienne pour l’avocat pénaliste ? », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la complianceop. cit., p.145-154.

30

O. Douvreleur « Compliance et juge du droit », in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la complianceop. cit.,

31

V. par exemple Oxford Dictionary of Finance and Banking.

32

M.-A. Frison-Roche, « Prolégomènes pour le système probatoire de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), La juridictionnalisation de la complianceop. cité.

33

K. Lenaerts, « Le juge de l’Union européenne dans une Europe de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Pour une Europe de la complianceop. cité, p.1-12.

34

M.-A. Frison-Roche, « Proposition pour une notion : « l’opérateur crucial », D.2006, chron., p.1895-1900.

35

M.-A. Frison-Roche, « Du Droit de la Régulation au Droit de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Régulation, Supervision, ComplianceJournal of Regulation & Compliance et Dalloz, coll. « Régulations & Compliance » préc., 2017, p.1-14.

36

Sur cet enracinement, v. J.-B. Racine, « La prégnance géographique dans le choix et l’usage des outils de la compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la complianceop. cité, p.157-164.

37

Sur la crise sanitaire, si celle-ci s’ouvre néanmoins, le Droit de la Compliance est alors mis à l’épreuve : v.  A. Oumedjkane, A. Tehrani, P. Idoux, « Normes publiques et Compliance en temps de crise : les Buts Monumentaux à l’épreuve. Eléments pour une problématique », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la complianceop. cité., p.275-295.

38

M.-A. Frison-Roche, « Les buts monumentaux, cœur battant du Droit de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la complianceop. cité., p.

39

 V supra n°6 et s.

40

C. Peicuti et J. Beyssade, « La féminisation des postes à responsabilité dans les entreprises comme but de la compliance. Exemple du secteur bancaire », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la complianceop. cité, p.

41

Ch. André, « Souveraineté étatique, souveraineté populaire : quel contrat social pour la compliance ? », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la complianceop. cité., p.483-500.

42

] S. Pottier, « Pour une compliance européenne, vecteur d’affirmation économique et politique » , in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la complianceop. cité., p.475-482.

43

M.-A. Frison-Roche, « Droit de la Compliance et Droit de la Concurrence », Concurrences 2018, art. n°88053, p.1-4 ; « Programme de mise en conformité (compliance » in Concurrences, Dictionnaire du droit de la concurrence, art. n°12345 ; M.-A. Frison-Roche et J.-Ch. Roda, Droit de la concurrence, Précis Dalloz, 2022. La crise sanitaire a mis à l’épreuve les rapports entre le jeu concurrentiel et les mécanismes de compliance, notamment à propos de la fourniture du gel hydroalcoolique : v. N. Sudre, « Gel hydroalcoolique, Covid-19 et Compliance : des insuffisances de la démarche de conformité à l’émergence d’îlots de compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les buts monumentaux de la compliance, op. cité, p. 307-337.

44

M.-A. Frison-Roche, « Le Droit de la Compliance, au-delà du Droit de la Régulation », D.2018, chron., p.1561-1563.

45

M.-A. Frison-Roche, « Les droits subjectifs, outils premiers et natures du Droit de la Compliance », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Les outils de la compliance, op. cité, p. 301-323.

46

V. supra n°6 et s..

47

M.-A. Frison-Roche, « Un droit substantiel de la compliance appuyé sur la tradition européenne humaniste », in M.-A. Frison-Roche (dir.), Pour une Europe de la Complianceop. cité, p.13-35.  

48

M.-A. Frison-Roche, L’apport du Droit de la Compliance à la gouvernance d’Internet, rapport remis au Gouvernement, 2019. 

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