► Full Reference: Frison-Roche, M.-A., Duty of Vigilance, Whistleblowing and International Competitiveness, Working Paper, September 2021.
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🎤 this Working Paper is the basis for a conference , in the colloquium Effectiveness of Compliance and International Competitiveness, co-organised by the Journal of Regulation & Compliance (JoRC) and the Center for Law and Economics of the Panthéon-Assas University (Paris II), November 4, 2021
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📝this Working Paper is also the basis for an article. This article is to be published ⤵
in its French version in the book 📕Les buts monumentaux de la Compliance, in the series 📚Régulations & Compliance
in its English version in the book 📘Compliance Monumental Goals, in the series la collection 📚Compliance & Regulation
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► Working Paper Summary: The "Compliance Tools" are very diverse. If it has been chosen to study more particularly among these the obligation of vigilance and the whistleblower, these rather than others and to study them together, it is because they present in the perspective of the specific topic chosen, namely "international competitiveness", and for companies, and for economic zones considered, and for legal system inseparable from them, a uniqueness: these are mechanisms which release Information.
By order of the law, the company will not only stop ignoring what it covered with the handkerchief that Tartuffe held out to it or that a conception of Company Law legitimately allowed it to ignore. This article does not examine if this revolution made by Compliance Law expresses in the legal system is on the one hand legitimate and on the other hand effective: the article measures what is happening at the regard to "international competitiveness".
Compliance Law is therefore be examined here through its instruments, and not in relation to its normativity. In fact, its instruments are intended to provide Information and to make this information available, in its presentation, in its intelligibility and in the hands of those who are able to use Information in perspective of the Compliance Monumental Goals, achieving them.
Regarding this central notion of Information, international competitiveness will be more particularly concerned because Compliance Law will oblige the company itself to seek out, then expose to everyone's eyes, in particular its competitors, its weaknesses, its projects, its alliances, its flaws. This does not pose a problem if its competitors themselves are often subject to this new branch of Law, which goes far beyond transparency, which is already a new mechanism because a company is not a transparent organization and Competition Law that governs ordinary businesses never required this. But if they are not subject to this incredibly special branch of Law that is Compliance Law, then there is a distortion of competitiveness by the very fact of the Law.
It is possible to pretend that the markets like virtue, that they give it credit because they are themselves based on the idea of "promise", which is ultimately based on a moral concept, but this provision of Information to others, while others remain opaque, is a major problem of competitiveness, which the legal requirement of "loyal commercial practices" only very partially considers.
Therefore, it is necessary to first examine what is the economic and financial power of the information captured by the company on itself thank to Compliance Law making available to all but firstly to the compagny itself through the whistblowing mechanism, organised by the laws, differently in the US and Europe (I). Compliance Law also obliges companies to be accountable not only for what they do but also for what others do for them. Through the obligation of Vigilance, objective Ex Ante obligation and duty, the company obtains a power of Information on others which could well resolve what is often presented as the dispute aporetic of the extraterritoriality of Compliance Law, thus making accountable companies hitherto protected by their "preserved" legal system and thereby affected by the effectiveness of Compliance Law (II).
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read below the developments
- C'est pourquoi à juste titre Marie-Angèle Hermitte, dans son étude sur le lanceur d'alerte, prend plutôt comme modèles non seulement les guerriers antiques mais ceux qui dans la science ont proposé en premier des nouvelles théories et ont été punis pour cela (
- Racine, J.-B., Compliance et arbitrage. Problématique, in 👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📕La juridictionnalisation de la Compliance, 2022.
- Les oppositions qui se sont exprimées face à la loi du 23 mars 2017 sur la vigilance ont été formulées le plus souvent sur ce thème.
- Voir dans ce sens, 👤Hermitte, M.-A., 📝Le lanceur d'alerte, héros des sociétés scientifiques et techniques, 2014. Ce personnage se retrouve d'ailleurs dans bien des films, soit qu'on détecte dans d'anciennes figures les linéaments du lanceur d'alerte, soit qu'on consacre séries, émissions et films à des lanceurs d'alerte contemporains. Le cinéma renvoie l'image d'un lanceur d'alerte sur le dévouement au bien public, notamment parce que les secrets sont vaincus et la vérité rétablie, dévouement sur lequel l'on insiste pour mieux mettre en valeur le succès de son action comme constituant sa récompense, tandis l'on reconstitue des biographies en présentant la personne comme le "premier lanceur d'alerte", comme dans le film The Secret Man, désignant ainsi celui qui, au sein du FBI, Mark Felt, donna les informations à partir desquelles l'affaire dite du Watergate, prend son essor.
- Sur la distinction pertinente que fait Mathieu Disant entre le lanceur d'alerte qui agit en interne car son but est de faire cesser un dysfonctionnement et celui qui organise des fuites (leaks) dont le but est la morale publique et la transparence absolue, les deux personnages étant différents (👤Disant, M. , 📝Les lanceurs d'alerte saisis par le droit, 2018).
- La loi de transposition de la directive va étendre la protection (sans changer la définition du lanceur d'alerte lui-même) au "facilitateur", pour traduire le fait que le lancement d'alerte n'est pas un phénomène soudain, mais au contraire assez souvent des confidences successives, qui peinent à trouver leur chemin, celui ou celui qui aide (le "facilitateur") étant tout aussi nécessaire que le "lanceur", et méritant donc la même protection.
- V. par ex. 👤Prada, M., 📓Rapport sur certains facteurs de renforcement de la compétitivité de la place de Paris, 2011 ; 👤Maréchal, A., 💬 Le droit est un outil de compétitivité pour la place de Paris, 2021.
- V. par exemple dans ce sens, 👤Disant, M. , 📝Les lanceurs d'alerte saisis par le droit, 2018.
- Ce qui permet de concentrer l'exécution forcée dans les mains d'un seul, en l'espèce le Tribunal judiciaire de Paris.
- Sur la différence et l'articulation entre la charge de vraisemblance et la charge de preuve, v. 👩🏫Frison-Roche, M.-A. (dir.), Le système probatoire de la Compliance,
- Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2021.
- 👤Delvolvé, P., 📝Conclusion, in 👤Lager-Mayer, A (dir.), 📕L'ordre public économique, 2018 , qui pose : "L'expression amène évidemment à celle de police, et plus spécialement de police administrative, classiquement définie comme ayant pour objet d'assurer l'ordre public" (p.395).
- Sur le fait que l'entreprise a été transformée par le Droit de la Compliance procureur et juge d'elle-même, v. le premier titre de La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022.
- Sur le fait que l'entreprise a été transformée par le Droit de la Compliance procureur et juge d'elle-même, v. le premier titre de La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022.
- V. supra.
- Sur cette différence essentielle, v. toute l'oeuvre d'Alain Supiot, par exemple Supiot, A. (dir.), L'entreprise dans la mondialisation ....
- Le "pouvoir" se distingue d'un "droit" en ce qu'il est une prérogative dont une personne juridique est titulaire afin d'exercer une charge au bénéfice d'autrui. Le Droit de la Compliance confère de nombreux pouvoirs, qui se définissent de cette façon-là : 👩🏫Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2021.
- V. infra.
- Sur ce lien singulier avec la Souveraineté, v. Frison-Roche, M.-A., ....
- Alors même qu'il a produit une bonne incitation sur le responsable dans l'entreprise auquel cette information sera transmise, puisque s'il n'agit pas, alors il sera sanctionné par une transmission en externe : v. infra⤵
- 👩🏫Frison-Roche, M.-A., .📓Environnemental Compliance Law, as an Ex Ante Responsability, 2021.
- Sur la puissance juridique de la virtualité, en ce qu'elle permet de considérer le futur, dès l'instant qu'il est acquis, comme étant déjà présent et recevoir de ce fait la qualification juridique des objets présents et le régime juridique corrélatifs, v. 👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📝L'immatériel à travers la virtualité, 1999.
- 👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📝Proposition pour une notion : l'opérateur crucial, 2006.
- Loi n°2013-316 du 16 avril 2013 relative à l'indépendance de l'expertise en matière de santé et d'environnement et à la protection des lanceurs d'alerte.
- Frison-Roche, M.-A., Droit de la compliance, Précis Dalloz, 2022.
- Sur la loi de 2021 décidant cette attribution, 👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📧 Pour trancher les litiges sur l'obligation de vigilance, qui est le plus "compétent" ? Juge civil ou juge commercial ? oct. 2021.
- Archives de Philosophie du Droit (APD), 📙L'obligation, 2000.
- S. supra⤴
- Sur la notion d' "audit de compliance", 👤Gutierez-Crespin, A., 📝 L'audit du dispositif de Compliance : un outil-clé pour en vérifier la robustesse, in 👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📕Les outils de la Compliance, 2021.
- Sur le lien essentiel entre Régulation, Supervision et Compliance, v. 👩🏫Frison-Roche, M.-A., 📕 Régulation, Supervision et Compliance, 2017.
- 👤Delvolvé, P., 📝Conclusion, in 👤Lager-Mayer, A (dir.), 📕L'ordre public économique, 2018 , qui pose : "L'expression amène évidemment à celle de police, et plus spécialement de police administrative, classiquement définie comme ayant pour objet d'assurer l'ordre public" (p.395).
- Cela va changer avec la loi de transposition, qui va étendre la possibilité d'accéder au statut protecteur par exemple aux syndicats.
- 👤Didier, P., 📝Brèves notes sur le contrat-organisation, in Mélanges François Terré, 📙L'avenir du Droit, 1999.
- Cette exigence juridique de désintéressement a posé difficulté non pas sur le fond mais techniquement. C'est pourquoi la nouvelle formulation proposée par la loi de transposition de la direction est "l'absence de contrepartie". Mais le fait qu'il ne soit pas financièrement intéressé est un principe concerné. Sur ce point, v. infra.
- Sur la question du pouvoir des États, v. infra⤵
- Sur ce thème majeur de l'enquête interne et de l'entreprise instituée juge et procureur d'elle-même par le Droit de la Compliance, v. Frison-Roche, M.-A. (dir.), La Juridictionnalisation de la Compliance, 2022.
- 👤Teyssié, B., 📝Le plan de vigilance. Trois années d'application, 2021.
- Comme la vertu est elle-même présente dans les mécanismes de la Compliance d'une façon générale ; en ce que la Compliance se diffuse par l'exemple, v. 👤Canto-Sperber, M., 📝La Compliance et les définitions traditionnelles de la vertu, in 👩🏫Frison-Roche, M.-A. (dir.), 📕Pour une Europe de la Compliance, 2019.
Sur le lien concret entre Compliance et Ethique, v. Meziarni, L., .... - Ce qui montre l'unicité conceptuelle entre l'obligation de vigilance, le lancement d'alerte et le devoir de vigilance, car les trois mécanismes juridiques sont des moyens de captation de l'information pour la porter à l'organe le plus à même d'en faire bon usage.
- Puisque le lanceur d'alerte agit en application de la loi, son statut le protégeant contre l'entreprise, sa protection étant indissociable de son statut même. Ainsi être lanceur d'alerte entraîne de jure la perte par l'entreprise des droits qu'elle détient d'ordinaire contre la personne qui agit contre elle, non seulement le licenciement mais encore le reproche d'avoir trahi des secrets (la loi faisant la liste des secrets professionnels qui ne peut être atteint par les pouvoirs du lanceur d'alerte). C'est en cela que le lanceur d'alerte, personnage juridique, ne doit pas être confondu avec celui qui organise des "fuites" (leaks), qui n'est pas protégé par le Droit.
- Frison-Roche, M.-A., ..., déc., 2021.
- Frison-Roche, M.-A., Compliance et Personnalité, ...
- Cons. Const., 23 mars 2017, Loi ...
- Frison-Roche, M.-A., Compliance et Confiance, 2017.
- Frison-Roche, M.-A., Arbitrage et Droit de la Régulation, ...
- V. supra.
- Cela est particulièrement net pour le "plan d'action pour l'Union des marchés de capitaux" : voir la Consultation ciblée lancée en novembre 2021 par la Commission européenne, qui lie l'ensemble.
- Mis en caractères gras par nos soins.
- V. Compliance et Contrat.
- Mis en caractères gras par nos soins
- Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance, 2022.
- Autorité de la concurrence, Document cadre sur les programmes de conformité aux règles de concurrence, 11 octobre 2021.
- Sur ce "personnage", Frison-Roche, M.-A., ..., in Charcornac, J., ....
- V. Frison-Roche, M.-A., La responsabilité Ex Ante ; Concevoir le pouvoir, 2021.
- Sur les rapports entre Droit de la Compliance et Sciences de gestions et du management, v. Frison-Roche, M.-A., Droit de la Compliance, Précis Dalloz, 2022.
- Loi du ... février 2022 ... protection du lanceur d'alerte ...
- Sur le reproche fait à la Convention judiciaire d'intérêt public comme achat des sanctions, v. par ex., ....
- Sur la question de savoir si lancer l'alerte est pour celui qui le fait un "pouvoir", un "droit", ou un "devoir", v. notamment l'étude du Conseil d'Etat qui a coïncidé avec la perspective du dépôt du projet de loi de ce qui allait devenir la loi dite "Sapin 2" : ...
- "Il comprend les mesures suivantes :
...
4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;"
... - "Il comprend les mesures suivantes :
...
4° Un mécanisme d'alerte et de recueil des signalements relatifs à l'existence ou à la réalisation des risques, établi en concertation avec les organisations syndicales représentatives dans ladite société ;" - Sur cette question, voir d'une façon générale : Frison-Roche, M.-A., Concevoir le pouvoir, 2021.