La déontologie dans un monde ouvert et concurrentiel, in "Servir le public au XXIièm siècle : les institutions ordinales plus utiles que jamais"

copyright photo : clio-François Daburon

Le débat dans lequel se situe l’intervention a plus particulièrement pour titre "Choisir la modernité des institutions ordinales". La première table ronde a pour objet "La régulation professionnelle dans un monde en pleine évolution : les nouveaux défis des institutions ordinales".

L’intervention a pour thème "La déontologie dans un monde ouvert et concurrentiel". Prennent également la parole sur ce sujet Lionel Carli, président de l’Ordre des architectes et Claire Favre, vice président de l’Autorité de concurrence.
 

Il s’agit de montrer que la déontologie et le marché concurrentiel ne sont pas opposés, qu’il ne s’agit pas de choisir entre l’un et l’autre, pas de les hiérarchiser, pas même de les mettre en balance.

I. Si le marché et la déontologie étaient hétérogènes, alors la déontologie aurait perdu et la puissance des ordres à rendre effective la déontologie serait illusoire

En effet, s’il en était ainsi, alors la puissance du marché (ajustement de l’offre et de la demande, c’est-à-dire des désirs) l’emporterait sur la déontologie (qui consiste à "se tenir" par la seule puissance de la morale cristallisée dans des règles et des institutions - ici ordinales). L’ouverture (inhérente au marché) ne fait qu’accroître l’épuisement de la déontologie.

On pourrait donc montrer que la déontologie serait nécessaire (nul doute), elle aurait néanmoins perdu face au marché : les professionnels libéraux, acteurs de marché conçus ainsi, ne pourraient être "tenus" par la déontologie, malgré une illusoire puissance des ordres, qui ne peuvent devenir mondiaux.

II. Mais la déontologie est une valeur de marché : les consommateurs des prestations libérales veulent s’en remettre au professionnel, l’Ordre garantit la confiance, premier bien des marchés régulés

La déontologie consiste à restreintre son intérêt au profit de l’intérêt d’autrui (le client ou un tiers ou un confrère).

A première vue, cela contredit la "loi du marché" qui est la maximisation de l’intérêt personnel de chacun, offreur et demandeur.

Mais c’est méconnaître ces éléments centraux sur certains marchés que sont l’information, le risque et la confiance. Pour certaines prestations, il faut s’en "remettre" à l’offreur :

- parce qu’on ne connaît pas la technique qui permettra à la prestation de s’opérer ;

- parce que cette technique n’est pas répétitive (intuitu personae) ;

- parce qu’elle peut mettre en danger le demandeur.

Il y a alors déficit d’information, fragilité intrinsèque du demandeur (quelque soit sa fortune), risque et besoin absolu de confiance.

Cette confiance n’est pas produite par le marché et constitue pourtant ce qui tient le marché.

C’est la profession en tant qu’elle est libérale qui doit produire ce bien collectif. C’est la mission de l’ordre que de servir cette mission de produire au bénéfice d’un public, par nature fragile, une confiance à l’égard de l’entière profession.

Le marché ne peut le produire (agent atomisés et interchangeable). L’Ordre a le devoir d’assurer dans le temps cette confiance, qui émane alors de l’ensemble d’une profession qui se caractérise ainsi à la fois par un individualisme fort (intuitu personae) et par une identité professionnelle commune, repérée par le consommateur facile (diplôme, costume, affilation à un Ordre ayant des pouvoirs de contrôle et de sanction).

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Les propos tenus lors de la manifestation ont été les suivants :

Je vous remercie de votre invitation. Les échanges de ce matin se sont révélés d’un grand intérêt. J’ai notamment pris connaissance du sondage présenté en introduction, qui m’est apparu édifiant dans ce qui a été démontré de l’organisation ordinale,sans doute avec quelques confusions entre l’ordinalité et les professions libérales. En effet, le premier qualificatif attribué à ces ordres ou aux professions libérales (mais l’on peut estimer qu’il y a symbiose…) était le « professionnalisme ». Or, cette qualité est associée généralement aux acteurs de marché. En revanche, j’ai relevé, comme l’a aussi fait le représentant de l’association de consommateurs, la dénonciation d’un certain « corporatisme » et d’un « conservatisme ». Ces deux travers, voire « vices », sont souvent combattus par le marché, qui les balaye par son « grand vent », le marché apparaissant ainsi sous l’égide de la modernité, exprimée plus techniquement et plus juridiquement par le droit européen de la concurrence européenne. C’est pourquoi, à première vue, le droit de la concurrence s’oppose à l’organisation des ordres.

Par conséquent, ce que j’ai retenu des tables rondes de grande qualité de ce matin, c’est qu’il existerait, d’une part, le marché concurrentiel avec des acteurs en compétition, modernes et qui proposent des services et, d’autre part, la tradition qui conserve des valeurs et qui doit le faire comprendre à la Commission européenne. Je dois avouer avoir été effrayée d’entendre Mattias Guyomar, dont je connais la grande science, la finesse d’analyse et la perspicacité, expliquer que les ordres étaient « l’expression du service public ». En effet, lorsque dans les années 1990, EDF par exemple avait affirmé devant la Commission incarner le service public, la notion de « service public à la française » apparaît en 1995, on pouvait prédire la fin du monopole de l’entreprise publique ... En effet, expliquer à la Commission que l’on est le gardien consubstantiel de l’intérêt général, cela relève d’une technique de duel …. La directive de 1996 fît plier la France, la loi de 2000 ouvrît le secteur à la concurrence (le législateur se consola par le titre de la loi, qui intégra l’expression « service public »).

Forte de ce que j’ai donc pu observer sur une quinzaine d’années dans ces types de secteur, je ne voudrais surtout pas que les ordres soit pêchent en ignorant la Commission et le droit de la concurrence, soit l’affrontent en affirmant que le droit de la concurrence n’a rien à faire en ce qui les concerne et qu’ils n’ont pas de compte à rendre à la Commission. Ne soyez pas le nouvel EDF…

Je vais donc essayer, comme on m’y a invitée, de déterminer la compatibilité des termes que sont marché, modernité, ordre, service public et État. Ces termes s’opposent-ils et, dans ce cas, où se positionnent les organisations ordinales dans ce champ ? Pouvons-nous envisager ces notions et leur articulation autrement que dans une ignorance réciproque ou un affrontement (qui se résoudrait alors par la primauté du droit de la concurrence).

En effet, si je prend comme première hypothèse que le marché, espace d’efficacité économique, et les ordres gardiens du respect de la déontologie, sont hétérogènes l’un aux autres, alors, parce que le marché est plus puissant comme mécanique que les ordres comme institutions, il faudrait en conclure que la déontologie ne pourrait plus survivre aux exigences économiques des agents, qu’ils soient consommateurs ou qu’ils soient les professionnels eux-mêmes (agents économiques organisés en entreprise). Ainsi, la déontologie serait en voie de disparition et la capacité des ordres à rendre effective les normes déontologiques, ex ante par l’éducation et ex post par les sanctions, serait illusoire.

Plus précisément, si je prends pour hypothèse que marché et ordres professionnels se contredisent et si je me place du point de vue du marché, il existerait le marché de la santé, de l’architecture ou du droit d’une part, des demandes de soins ou de services, et une offre de soins ou de services d’autre part. Il existerait également des entreprises ayant des compétences acquises par l’apprentissage, qui se connecteraient aux besoins du marché et s’ajusteraient. Ceci correspond au mécanisme de marché, qui est fondé sur le désir et la volonté, le désir du vendeur de vendeur et le désir de l’acheteur d’acheteur (c’est le désir qui donne à l’agent sa place sur le marché), et leur volonté qui s’ajustent naturellement au gré de ces désirs, ce qui produit un « prix de marché » naturel (le « juste prix »).

Si l’on part d’une telle conception, si traditionnelle de ce qu’est un marché, c’est alors l’État qui intervient « de l’extérieur », en exprimant les valeurs fondamentales qu’il veut promouvoir, à savoir la déontologie, le service public et le fait de se comporter correctement. Il pose, parce qu’il est l’Etat, que sa volonté est supérieur aux volontés individuelles qui s’ajustent sur le marché : il exprime l’intérêt général. C’est pourquoi, en tant que puissance, il réglemente certains métiers et confie, par délégation normative, à des ordres des pouvoirs disciplinaires, de sanction ou de contrôle.

Ainsi, dans cette première hypothèse d’hétéronomie entre normes de marché et normes émises par les ordres, d’hétérogénéité entre marché et ordre, l’État et les ordres s’opposent aux autorités de concurrence, qui s’appuient sur la notion principielle de marché.

Mais si l’on en reste à cette première logique, alors, si j’avais un tempérament joueur et facétieux, si je devais jouer et miser, face à l’État, je parierais sur la Commission européenne ! En effet, l’Etat, par exemple la France, est devenu plus petit par rapport au territoire européen, tandis que la Commission européenne se prévaut d’un marché intérieur qu’elle construit par une « politique de la concurrence » et pour l’avènement duquel les frontières se dissolvent. Dès lors, comment l’État français pourrait-il, en rester dans cette logique d’affrontement garantir, dans le cadre des organisations ordinales, la préservation des valeurs déontologiques ? Les paris sont ouverts …

Mais prenons bien plutôt dans un second temps l’hypothèse dans laquelle marché et organisation ordinale ne sont pas hétérogènes, parce qu’efficacité économique et valeurs déontologique ne sont pas hétérogènes. En effet, la déontologie est une « valeur de marché », et les ordres en sont les gardiens les plus appropriés.

Tout en continuant à me placer du côté de la concurrence, en appréhendant celle-ci d’un point de vue plus économique, l’on doit chercher aujourd’hui à désigner les moteurs du marché et ses principaux risques et défaillances (market failures).

En effet, le premier problème du marché est la confiance. La confiance est un bien public, non rival. Cela signifie qu’il est produit par le marché mais qu’on ne peut l’acheter ni le vendre, que celui-ci qui engendre de la confiance et la communique à un tiers ne porte pas pour autant cette confiance, au contraire (« bien non-rival). Dès lors, un marché ordinaire fonctionne d’ordinaire sur la défiance entre les acteurs s’il est très simple et que les demandeurs ont le temps de vérifier les informations proposées par leur offreurs, par exemple en faisant des études, en recrutant des experts, en posant des questions, etc. Parce que le demandeur n’a pas les informations pertinentes sur le produit ou le service et que l’offreur ne veut pas les lui donner (le demandeur et l’offreur sont ennemis, le vendeur veut vendre le plus cher possible, l’acheteur veut acheter le moins cher possible), il souffre d’asymétrie d’information. Pour la réduire, il doit dépenser des fortunes. Dès lors, la défaillance de marché qu’est l’asymétrie d’information n’est résolue que par une autre défaillance de marché qu’est le coût pour le demandeur de se procureur l’information parce qu’il ne peut avoir confiance dans l’offreur.

Mais si l’Etat met un système de régulation qui consiste à poser une « étiquette » sur une profession, réglementée, contrôlée par un ordre, alors le demandeur peut faire « confiance à l’aveugle » parce qu’il sait qu’il n’a pas à vérifier la compétence générale de son interlocuteur, professionnel libéral « tenu » par un ordre, ni le service particulier qui lui sera donné, car il sait qu’un système d’éducation et de sanction le « tient.

Ainsi, lorsque certaines activités sont très risquées pour les individus et portent sur leur personnes mêmes, qu’elles doivent s’en reporter en toute confiance à celui qui sur un marché ordinaire serait leur « ennemi » mais qui, par déontologie, devra préférer l’intérêt du client ou du patient au sien propre, l’Etat valide un système ordinal comme colonne vertébral qui injecte de la confiance sur le marché. Sans cela, le marché ne peut tenir.

En outre, comme les ordres permettent aux offreurs de constituer de véritables « professions », avec des rituels, des appellations, des diplômes, des costumes, la consommation de services devient moins coûteuse pour le consommateur. En effet, il lui faut mais il lui suffit d’avoir affaire à un avocat, un médecin, un architecte, un géomètre, un infirmier, etc., pour ne pas avoir à « chercher plus loin », c’est-à-dire à endurer le coût de la recherche d’information. Il résout la difficulté de l’asymétrie d’information en s’en remettant à l’avocat parce qu’il est avocat, au médecin parce qu’il est médecin, etc. Cela suffit. C’est pourquoi que le marché requiert absolument des ordres qui veillent à ce qu’il n’y ait pas d’usurpation de titre ou de diplôme car sinon tout le système de confiance peut s’effondrer.

Or, cette confiance est cruciale parce que d’une part le demandeur n’a pas le temps de faire son apprentissage. On ne recourt pas tous les jours à un avocat, un médecin, un architecte, un vétérinaire, etc. D’autre part, ne sombrons pas dans le défaut du droit de la concurrence qui présente les choses, c’est-à-dire la vie, d’une façon trop désincarnée, le demandeur confie souvent au professionnel libéral ce qu’il a de plus précieux : sa vie (tous les professionnels de la santé), sa liberté (tous les professionnels judiciaires), son patrimoine (tous les professionnels du chiffre). Ainsi, le demandeur qui est faible doit pouvoir s’en remettre. Les ordres doivent être là pour que le professionnel « se tienne », alors que sur un marché ordinaire les offreurs sont rationnels et opportunistes (par exemple n’offrent pas de prestations gratuites).

Cette confiance, dont tous les économistes et les spécialistes des marchés ne cessent de parler aujourd’hui, est à la fois ce qui ne se vend pas sur un marché et ce qui est le plus précieux pour qu’un marché prospère, le bien public sous-jacent.

Les ordres ont la fonction économique de produire et de maintenir dans le temps cette confiance qui doit émaner d’une profession en tant qu’elle est une profession « tenue » par des principes communs qui font jusqu’à prévaloir l’autre à soi et par les sanctions par celui qui chercherait à abuser du crédit fait à la profession dans son ensemble pour son seul profit (théorie économique du « passager clandestin »). La discipline est ainsi au cœur du système, et de l’activité des ordres, qui rendent ainsi la profession identifiable et crédible, le consommateur devant pouvoir s’en remettre au professionnel, en tant que celui-ci est tenu de l’intérieur par l’ordre.

C’est pourquoi pour ma part je ne partage du tout les opinions selon lesquelles les ordres relèveraient du passé (même si c’est pour dire qu’il faut « sauvegarder » le passé) et qu’il faut, de manière défensive, lutter contre la logique du marché concurrentiel. Je crois au contraire à la modernité du système ordinal, en ce qu’il est apte à résoudre des défaillances du marché lui-même.