Matières à Réflexions

Lire le programme de la journée.

Lire la présentation de l'étude générale dans laquelle s'insère la journée.

Aucun droit ne s'écrit sur feuille blanche et aucun droit ne s'efface. Aucun droit n'est parfait et aucun droit ne mérite d'être totalement écarté.

Le droit kanak a sa cohérence, sa profondeur et sa méthode, qui est le "chemin" parcouru dans un respect de la terre qui nourrit, guérit et inscrit dans le temps. La coutume est la traduction juridique naturelle de cette cosmogonie. Ambitionner de "Faire de la coutume kanak un droit", c'est supposer qu'elle n'en est pas, comme c'est étrange ....

C'est maltraiter le droit kanak non seulement d'imaginer que cette culture serait a-juridique mais encore de penser la préserver dans une "réserve normative" par un système de conflit de lois, par lequel chaque population reste dans son pré carré, les uns dans leur Code civil napoléon les autres dans leur richesse qui violente les femmes et les enfants.

C'est le sens explicite des "Accords de Nouméa", grand Acte politique fondateur.

Ce n'est pas un "transfert du droit civil et du droit commercial" qu'il convient d'opérer, comme si la "modernité" devait s'abattre sur la Nouvelle-Calédonie en effaçant les principes et méthodes juridiques kanak ou en dressant une ligne que la population enjambe et méconnait dans son propre territoire, c'est en opérant une "transaction", comme le Code civil sût le faire en 1804.

Lire le rapport remis en 2012 au Congrès de Nouvelle-Calédonie, s'appuyant notamment sur les rencontres sur la population kanak.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Droit et Marché : évolution, in Dormont, S. et Perroud, Th. (dir.) Droit et Marché, coll. "Droit et Économie, LGDJ - lextenso éditions, 2015, p.265-278.

Cet article trouve une forme plus développée et plus personnelle dans un working paper et constitue le prolongement d'une participation à un colloque.

Accéder à l'article.

Droit et Marché à première ne sont pas sur le même plan, l'un étant une construction, une invention humaine, l'autre étant des marchés. Mais depuis le XVIIIième en Europe, l'on a pareillement institué, donc inventé le "Marché". Ces deux institutions ont un rapport dialectique, puisque c'est par le droit que le Marché a été construit. La puissance des institutions dépend de ceux qui les construisent mais surtout de la foi de ceux qui les contemplent. Or, si le Droit a construit le Marché, aujourd'hui la foi se tourne vers le Marché et la croyance d'une loi qui lui sera proche et naturelle le rend universel, transportant avec lui sa "petite loi" juridique qu'est le contrat et le juge qui y est inclus, l'arbitre. Plus encore, parce tout cela n'est qu'affaires humaines et donc affaires de pouvoir, la place de l'Institution qui fût celle de la puissance, tirée de sa source, par exemple le Peuple Constituant, est en train de descendre en-dessous de ce qui est là, c'est-à-dire le fait. En effet, que peut-on contre un fait ? Seul Dieu, et donc une Assemblée parlementaire par exemple qu'il est aisé de destituer, peut prétendre lutter contre un fait. Or, le Marché est aujourd'hui présenté comme un fait, tandis que ce qui le gouverne seraient des phénomènes naturels, comme l'attraction entre l'offre et la demande, le fait d'offre ce qui attire, le fait de demander ce que l'on désire. Dès lors, seul Dieu, souvent brandi avec grande violence, peut prétendre encore dire quelque chose contre cela.

Aujourd'hui, Droit et Marché sont face à face. Curieusement les juristes sont assez taisant, peut-être sidérés de la destitution du Droit. Mais c'est la question de la Loi première qui est en jeu. Dans l'esprit occidental, depuis la pensée grecque l'on a pensé le sujet et la personne comme étant première, c'est-à-dire posée sans condition. Si on pose comme loi première l'efficacité de la rencontre des offres et des demandes, le monde a changé. Un monde sans Personne, avec des êtres humains plus ou moins attrayant, plus ou moins demanding , le monde des puissances ayant remplacé le monde de la volonté égale de tous. La technique devient la préoccupation première. Le droit qui était "art pratique" et les lois faites pour l'homme, devient une technique et les juristes se devront alors d'être neutres. Depuis quelques décennies, Droit et Marché sont donc face-à-face, mais le Marché semble en passe de dominer parce qu'il est en train de quitter le statut inférieur d'institution pour accéder à celui, universel, de fait. Il est en cela en passe de gagner.

Référence complète : Supiot, A., et Delmas-Marty, M. (dir.), Prendre la responsabilité au sérieux, PUF, 2015,  424 p.

Lire la 4ième de couverture.

Consulter la table des matières.

Consulter l'introduction d'Alain Supiot.

Référence : Rochfeld, J., Les géant de l'internet et l'appropriation des données personnelles : plaidoyer contre la reconnaissance de leur "propriété", in Behar-Touchais, M. (dir.), L'effectivité du droit face à la puissance des géants de l'Internet, coll. "Bibliothèque de l'IRJS - André Tunc", vol.1,  IRJS Éditions, Université Panthéon-Sorbonne, p.73-87.

L'auteur se demande si les "géants d'Internet" peuvent s'approprier les données.

Référence complète : Kossi, A.V., La protection des données à caractère personnel à l'ère de l'Internet. Impact sur l'évolution du cadre normatif et nouveaux enjeux. État des lieux en France et en Allemagne, coll; "Publications Universitaires Européennes", Peter Lang, 2011, 362 p.

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matière.

L'auteur pose qu'Internet bouleverse la société et constitue un danger pour l'individu. La France et l'Allemagne ont été les premiers à réagir à travers les lois qui protègent l'individu contre la puissance informatique, puissance à laquelle Internet est lié. L'auteur observe que depuis le droit législatif a du peine à protéger l'individu et que c'est plutôt les tribunaux, notamment les Cours constitutionnelles, françaises et allemandes, qui protègent l'Internaute, dans son droit à la protection de ses données personnelles face à la puissance des entreprises de "l'ère de l'Internet".

Par son arrêt du 28 septembre 2015, la Cour d'appel de Rennes confirme l'annulation de la transcription sur l'état civil français d'une "filiation" de pure convenance, qu'une pratique de maternité de substitution réalisée hors de France avait pour objet de produire.

La pratique de maternité de substitution, qui consiste pour une personne, et plus souvent pour un couple, à demander à une femme de devenir enceinte et à leur "céder" l'enfant à l'instant de sa naissance pour que celui ou ceux qui le reçoivent, généralement avec une contrepartie financière de ce don, en deviennent les "parents", est sanctionnée en droit français par une nullité absolue, au nom du principe de dignité de la personne. En effet, les femmes et les enfants ne sont pas cessibles. Admettre une telle cessibilité, cela serait admettre une traite des êtres humains.

Certains systèmes juridiques tolèrent pourtant cette pratique. Par exemple la Californie, où tout s'achète dès l'instant que l'on "consent" à céder, la loi californienne posant que la femme qui porte et accouche n'est pas la "mère" mais n'est que la "gestatrice" de l'enfant, le Droit pouvant tout dire. C'est pourquoi des personnes ayant un "désir d'enfant" partent hors de la France pour échapper au droit français et reviennent ensuite avec un enfant fruit d'une convention de maternité de substitution (convention de gestation pour autrui - GPA). Comme la pratique est tolérée dans le pays d'où elles reviennent, c'est même pour cela qu'elles ont fait le voyage, elles se prévalent du caractère licite de leur comportement sur ces cieux-là et de l'acte d'état civil qui a été établi dans ce pays, par exemple en Californie, en Inde, en Thaïlande, au Népal (suivant leurs moyens financiers), acte qui mentionne un lien de filiation entre l'enfant et eux-mêmes.

Pour l'instant les Législateurs sont comme "assommés" par cette déferlante de désirs d'enfants sur-mesure offerts par des agences, qui affirment que "chacun a droit à l'amour d'un enfant" et qu'il suffit de leur verser environ 100.000 euros pour avoir l'enfant tant rêvé, les États devant plier devant ce projet privé de parentalité et ce bonheur familial qui s'ajuste avec l'efficacité d'un marché mondial, contre lequel il serait illusoire de lutter.

La Cour de cassation a rendu le 3 juillet 2015 deux arrêts qui opèrent un revirement de sa jurisprudence, laquelle excluait toute transcription des actes d'état civil ainsi établis à l'étranger sur l'état civil français, en posant que l'homme, "père biologique de l'enfant", qui déclare celui-ci à l'étranger comme son enfant, a le droit de faire transcrire cette mention sur l'état civil français, peu important que l'enfant soit issu d'une GPA. La portée de ces arrêts demeure incertaine.

L'arrêt que vient de rendre la Cour d'appel de Rennes le 28 septembre 2015 apporte de la clarté. Il se met dans les roues de l'opinion développée par Monsieur Jean-Claude Marin, procureur général près la Cour de cassation.

Il affirme que lorsque l'état civil établi à l'étranger mentionne également comme "mère" la conjointe du "père biologique", laquelle n'est pas la femme qui a porté l'enfant, la mention n'est pas conforme à la réalité et qu'il faut en conséquence annuler la transcription de l'état civil établi à l'étranger sur l'état civil français.

C'est une solution qui protège la mère. Protège-t-elle l'enfant ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Comprendre la Cour de cassation (à propos des deux arrêts d'Assemblée plénière du 3 juillet 2015 sur la pratique des maternités de substitution (dite GPA)), numéro dédié des Petites Affiches, 8 octobre 2015, 24 pages.

Lire le dossier composé de 4 perspectives :

• Présentation générale de la méthode de commentaire ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture littérale ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par leur lecture politique ;
• Compréhension des arrêts du 3 juillet 2015 par le souvenir du jeu de l'audience.

Le 3 juillet 2015, la Cour de cassation a admis par deux arrêts de son Assemblée plénière qu'à condition qu’il y ait un « lien biologique entre l’homme et l’enfant » s'opère la  transcription sur l’état civil français de la filiation mentionnée sur l’état civil étranger, dans l’indifférence du fait que l’homme qui a déclaré l’enfant ait conclu à son propos une convention de maternité de substitution (dite GPA).

Quoi qu'on pense de la pratique des maternités de substitution, ces arrêts sont difficiles à comprendre. Alors que le sujet est très important, voire dramatique. Alors que la Cour de cassation donne des signes de vouloir devenir une "Cour suprême", ce qui suppose à tout le moins des décisions compréhensibles.

Comment essayer de comprendre ce que ces arrêts de quelques lignes veulent dire ? En s'attachant à leur lettre ; en lisant entre les lignes les jeux de pouvoir qui s'opèrent entre les sources du droit (le juge et le législateur) ; en se souvenant à l'audience sensationnelle du 19 juin 2015.

Après cela, on peut se demander si la pratique des maternités de substitution qui consiste pour des personnes qui ont un projet de parentalité à trouver une femme qui consent par avance à fabriquer un enfant pour le céder à l'instant de sa naissance pour qu'il soit l'enfant de ceux qui en ont le projet, est bien ou est mal.

Mais d'abord, il faut comprendre la Cour de cassation.

Voir le programme.

Cette conférence a été reportée à une date ultérieure.

Dans son réquisitoire devant le Tribunal de Nuremberg, le procureur 'Auguste Champetier de Ribes, procureur près le Tribunal de Nuremberg s'exprime ainsi :

....La mystique à laquelle pensait Bergson, nous savons ce qu'elle est. C'est celle qu'à l'apogée de la civilisation gréco-latine, alors que Caton, l'Ancien, le sage des sages, écrivait dans son Traité d'économie politique : "il faut savoir vendre à temps ses vieux bœufs et ses vieux esclaves", a introduit dans le monde ces deux notions, qui ont suffit à le bouleverser, la notion de la personne et celle de la fraternité humaine.

La personne, c'est-à-dire l'individu spiritualisé, non plus l'homme isolé, le numéro dans l'ordre politique, le rouage dans l'ordre économique, mais l'homme tout entier corps et esprit, esprit incarné sans doute, mais avant esprit, pour l'épanouissement duquel est faite la société, l'homme social, qui ne trouve son plein développement que dans la communauté fraternelle de son prochain, l'homme, auquel sa vocation confère une dignité qui le fait échapper de droit à toute entreprise d'asservissement et d'accaparement.

Ces paroles sont essentielles, en ce qu'elles ont été prononcées à cet instant si particulier de l'Histoire qu'est le procès de Nuremberg.  Elles sont prononcées par un procureur, c'est-à-dire celui qui a en charge de faire au nom du Droit reproche à ceux qui sont accusés. Il va leur reprocher non pas seulement les atrocités concrètes et le nombre inouïs de victimes. En cela, d'autres génocides pourront s'y comparer sans doute. Il va leur reprocher autre chose, différent et incommensurable. Il va reprocher à la pensée nazie, car il y a une pensée nazie!footnote-228, d'avoir tué la "personne". De cela, les êtres humains ne peuvent pas se relever, les victimes atrocement mortes, mais les autres non plus, et comme le montrera Gunter Anders!footnote-229, les nazis non plus. C'est l'humanité qui a été tuée par le nazisme.

Par une démonstration fulgurante, Champetier de Ribes montre que la pensée gréco-romaine à inventer la notion de "personne. Il s'agit d'une notion "mystique", en ce qu'un être humain cesse d'être un être isolé et dépendant

Les deux arrêts que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a rendus le 3 juillet 2015 à propos de la transcription sur l'état civil français des filiations des enfants issus de convention de gestation pour autrui réalisées à l'étranger sont laconiques.

Pour les comprendre, on peut recourir à la technique traditionnelle consistant à en rechercher le sens, la valeur et la portée.

Pour les apprécier, on peut les lire d'une façon politique, consistant à se demander si la Haute Juridiction n'a pas pris la place du Législateur, jeu de pouvoirs.

Mais si la voie pour lire sous les quelques lignes qui composent ces deux arrêts n'était pas plus simplement encore de se reporter à l'audience qui s'est tenue le 19 juin 2015 ?

D'une façon plus générale, même devant la Cour de cassation les audiences sont instructives.

Celle du 19 juin 2015!footnote-207 le fût d'une façon exemplaire.

Il convient d'y prendre au passage une leçon de rhétorique. Rhétorique où l'habilité fût si grande dans ce qui était dit, autour de la proposition du Procureur général de vérifier la réalité biologique du lien entre l'homme et l'enfant qu'il déclenche comme son fils et sa fille. Rhétorique  qui attend son apogée en ce que jamais ne fût discutée la solution européenne de donner effet aux convention de GPA, qui ne fût contestée ni par le Procureur général ni par l’État français qui choisit de se taire.

Sous couvert d'opposition, voire d'éclats, ce fût en réalité une unisson qui marqua une audience où aucune voix n'a soutenu le principe d'indisponibilité des corps, le fait que les femmes ne sont pas à vendre et les enfants ne peuvent être cédés. En sortant de l'audience, le sort des femmes et des enfants était scellé.

Lire la décision

Extrait de la décision :

"le 2° de l'article 39 est relatif à la création d'une procédure d'injonction structurelle dans le secteur du commerce de détail en France métropolitaine ;
 

28. Considérant que le 2° de l'article 39 donne une nouvelle rédaction de l'article L. 752-26 du code de commerce pour permettre à l'Autorité de la concurrence de prononcer, sous certaines conditions, en France métropolitaine, des injonctions structurelles imposant la modification des accords ou la cession d'actifs d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en cas d'existence d'une position dominante et de détention d'une part de marché supérieure à 50 % par cette entreprise ou ce groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail ; que l'Autorité de la concurrence peut enjoindre à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui se traduit par des prix ou des marges élevés ; qu'elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder, dans un délai qui ne peut être inférieur à six mois, à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non ;

29. Considérant que les députés et sénateurs requérants soutiennent que l'article L. 752-26, tel que modifié par l'article 39, méconnaît le droit de propriété, dès lors que la cession forcée d'actifs ou la résiliation forcée de conventions en cours dans un délai déterminé ne peuvent se réaliser que dans des conditions défavorables pour l'entreprise ; que, selon eux, il résulte de cet article une atteinte à la liberté d'entreprendre qui n'est pas justifiée par une situation particulière de la concurrence en France métropolitaine ; qu'ils font également reproche à la loi de porter atteinte au droit au maintien des conventions légalement conclues ; qu'enfin, les députés requérants font grief à l'article L. 752-26 de méconnaître le principe de légalité des délits et des peines ainsi que l'objectif d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi ;

30. Considérant que la propriété figure au nombre des droits de l'homme consacrés par les articles 2 et 17 de la Déclaration de 1789 ; qu'aux termes de son article 17 : « La propriété étant un droit inviolable et sacré, nul ne peut en être privé, si ce n'est lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l'exige évidemment, et sous la condition d'une juste et préalable indemnité » ; qu'en l'absence de privation du droit de propriété au sens de cet article, il résulte néanmoins de l'article 2 de la Déclaration de 1789 que les atteintes portées à ce droit doivent être justifiées par un motif d'intérêt général et proportionnées à l'objectif poursuivi ;

31. Considérant qu'il est loisible au législateur d'apporter à la liberté d'entreprendre qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi ;

32. Considérant qu'en adoptant le 2° de l'article 39, le législateur a entendu corriger ou mettre fin aux accords et actes par lesquels s'est, dans le commerce de détail, constituée une situation de puissance économique portant atteinte à une concurrence effective dans une zone considérée se traduisant par des pratiques de prix ou de marges élevés en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné ; qu'il a ainsi poursuivi un objectif de préservation de l'ordre public économique et de protection des consommateurs ; que, toutefois, d'une part, les dispositions contestées peuvent conduire à la remise en cause des prix ou des marges pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprises et, le cas échéant, à l'obligation de modifier, compléter ou résilier des accords ou actes, ou de céder des actifs alors même que la position dominante de l'entreprise ou du groupe d'entreprises a pu être acquise par les mérites et qu'aucun abus n'a été constaté ; que, d'autre part, les dispositions contestées s'appliquent sur l'ensemble du territoire de la France métropolitaine et à l'ensemble du secteur du commerce de détail, alors même qu'il ressort des travaux préparatoires que l'objectif du législateur était de remédier à des situations particulières dans le seul secteur du commerce de détail alimentaire ; qu'ainsi, eu égard aux contraintes que ces dispositions font peser sur les entreprises concernées et à leur champ d'application, les dispositions de l'article L. 752-26 du code de commerce portent tant à la liberté d'entreprendre qu'au droit de propriété une atteinte manifestement disproportionnée au regard du but poursuivi ; que, par suite et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, le 2° de l'article 39 est contraire à la Constitution ; qu'il en va de même du 1° de ce même article, qui en est inséparable ;

Lire la présentation de l'arrêt par la Cour

L'arrêt a été rendu par la 4ième section de la Cour.

L’État italien est sanctionné sur le fondement de l'article 8 de la CEDH qui vise littéralement "le droit au respect de la vie privée", mais qui est désormais le socle d'un droit à l'épanouissement personnel des personnes, du droit à une vie familial normale et à l'épanouissement sociale.

Dans cette affaire Oliari et autres c/Italie, les requérants ont attaqué l’État italien en ce que leurs relations de couple ne peut avoir aucune reconnaissance juridique organisée, non seulement pas le mariage mais également pas l'union civile. En cela, ils estiment que le Droit italien qui réserve aux couples hétérosexuels la "reconnaissance légale du couple" opère une "discrimination en raison de l'orientation sexuelle", ce qui constitue d'une façon plus générale une atteinte à l'article 8, par ailleurs souvent sanctionnée.

La section 4 de la CEDH a considéré que l'absence totale de reconnaissance juridique des couples homosexuels n'était pas admissible. Il aurait suffit que le Droit italien organise une union civile, ou un partenariat enregistré par le Droit, mais rien de la sorte n'existe.

C'est pourquoi la Cour a estimé qu'il y a discrimination et l'Italie a été sanctionnée, parce que les couples ne peuvent "voir leur relation reconnue légalement" du seul fait qu'il s'agit d'une relation homosexuelle, ce qui est discriminatoire et contraire à l'article 8 de la Convention.

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Cet article s'insère dans une trilogie, qui vise à comprendre les  deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015.

Un premier article a procédé à une analyse  exégétique des arrêts. Il faut sans doute procéder ainsi  dans un premier temps, un peu scolairement, pour mesurer "le sens, la valeur et la portée" des deux arrêts-miroirs, qui n'ont pas touché expressément la prohibition française des conventions de mère-porteuse mais qui par leur silence ont levé le pont-levis pour laisser entrer les entreprises sur le marché fructueux du matériel humain et de l'engendrement.

Ce deuxième article prend une perspective particulière : celle du "pouvoir" que ces arrêts manifestent. Depuis longtemps, l'expression constitutionnelle d' "autorité judiciaire" est le masque d'un pouvoir, le "pouvoir judiciaire" n'étant pas critiquable en soi dès l'instant qu'il est en équilibre avec le pouvoir législatif.

Un troisième article prendra une perspective plus factuelle et de sociologie judiciaire et institutionnelle!footnote-205. Quand les arrêts sont si laconiques, l'on se rabat sur les textes environnants, comme le "Communiqué de presse nous y invite, mais c'est à l'audience du 19 juin 2015 que tout s'est joué ... Et de cela, que restera-t-il ? L'on nous dit que la procédure est écrite ? Il faut n'avoir pas assisté à cette audience pour le croire.

Restons sur la deuxième perspective, choisie par ce présent article. Les arrêts expriment un étrange pouvoir : les juges s'attribuent le pouvoir de toucher l'une des questions les plus essentielles de notre système juridique, à savoir la filiation. En cela, il se substitue au pouvoir législatif.

Mais alors, tant qu'à faire la loi, la Cour devrait poser une règle générale. Elle préfère demeurer dans la casuistique. Mordiller dans le talon de la filiation. Rendre l'institution aussi faible qu'Achille sans pour autant établir un autre demi-dieu sur lequel notre Droit, toujours à la recherche de sacré peut se construire. Nous voilà dans les sables mouvants de la casuistique. C'est une seconde raison pour que le Législateur intervienne, afin que des principes servent de repères.

A la lecture de ces arrêts, il apparaît donc que les juges se sont appropriés d'une façon indue un pouvoir illégitime, déformant une institution politique établie hors de leur pouvoir et dont ils n'ont que la garde (I), pouvoir dont ils ont en outre fait un usage casuistique, ôté tout repère dans un Droit qui a besoin de repères, à travers des principes (II).

La question qui était posée à la Cour de cassation était une sorte de bloc qui entame le droit tout entier : lorsque des adultes ont été à l'étranger afin de réaliser une convention de gestation pour autrui, que l'enfant est né, leur a été remis, que l'acte de l'état civil a été établi à l'étranger et qu'ils reviennent en France, peuvent-ils prétendre obtenir la transcription de cet acte civil étranger sur l'acte civil français ?

Les intéressés le prétendent car ils sont allés dans un pays dans lequel une telle convention est admis par le droit qui y est applicable. Le ministère public français s'y oppose car en droit français les conventions de mère-porteuse sont frappées d'une nullité d'ordre public, l'article 16 du Code civil rappelant qu'elles sont contraire à la dignité de la personne.

A travers cette question de transcription, c'est donc des immenses questions posées à la Cour : question  de la dignité de la personne ; question de la distinction des personnes, que l'on peut céder même à titre gratuit, et des choses que l'on peut céder ; question du caractère séparable du non de la personne et du corps ; question de la définition de la filiation ; question de l'existence du droit français par rapport aux autres systèmes juridiques de fait accessibles aux personnes qui voyagent.

Souvent, l'on commente de ce que les juges ont dit. L'on se prépare à ce qu'ils pourraient bien dire.

Mais quand ils ne disent rien ?

Car le drame des deux arrêts rendus le 3 juillets 2015 par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, c'est qu'ils ne disent rien.

Ils visent en tout et pour tout les dispositions qui concernent les mentions de l'état civil établi à l'étranger. ne parlent ni du père, ni de la mère, ni de l'enfant. Se contentent de dire que la GPA est indifférente au sujet.

C'est balayer par prétérition la plus grande question qui fût posée au juge ces dernières années.

Dont-acte que c'était donc pas à lui qu'il fallait la poser.

La France n'a donc pas de pouvoir judiciaire.  Faut-il s'en plaindre ? Oui, si l'on approuve la constitution d'un pouvoir juridictionnel. Oui, plus encore, si l'on approuve  la volonté d'une transformation de la Cour de cassation en Cour suprême, ici contrariée par la Cour elle-même. Oui, plus encore, si cela revient à laisser la France diriger dans ses choix politiques fondamentaux par deux arrêts rendus par une section de la CEDH, au bénéfice des pères, sans aucune considération des mères et des femmes.

Mais de cela, les juges qui ont rédigé les quelques lignes des arrêts du 3 juillet 2015 ont fait comme s'ils n'en avaient pas connaissance.

Lire l'arrêt, les conclusions du rapporteur, les conclusions du procureur général, ... et le communiqué de presse.

Accéder à l'arrêt rendu le même jour sur le même sujet.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Les enfants ne sont pas à vendre, Interview par Agnès Leclair, Le Figaro, 3 juillet 2015.

Lire l'interview directement sur le site du journal.

Référence complète : Ass. plén., 3 juillet 2015, M. Dominique X. c/ le procureur général près la Cour d'appel de Rennes., pourv. n°14-21.323, arrêt n°619.

Lire l'arrêt, les conclusions et le rapport mais aussi le communiqué de presse.

Accéder à l'autre arrêt, rendu le même jour sur le même temps.

L'arrêt pose dans un premier attendu que les mentions de l'état civil établi à l'étranger sont transcrites dans l'état civil français "sauf si d'autres actes ou pièces détenues, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui-même établissent le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité.".

En l'espèce, l'enfant est né à Moscou. L'état civil établi en Russie désigne le français Monsieur Dominique X., comme père, et Madame Kristina Z. ressortissant Z., qui a accouché de l'enfant, comme mère.

Le procureur s'est opposé à la transcription de l'acte sur le registre consulaire du fait de convention de gestation pour autrui.

La Cour d'appel de Rennes, dans son arrêt du 15 avril 2014, l'a suivi.

Monsieur Dominique X. forme un pourvoi.

La Cour de cassation casse l'arrêt.

Elle estime que les juges du fond ont violé les textes car ils n'avaient pas constaté que "l'acte était irrégulier, falsifié ou que les faits qui ont été déclarés ne correspondaient pas à la réalité.".

Le critère est donc désormais celui de la  "qualité" de l'état civil établi à l'étranger.

Lire le billet de blog relatif aux incertitudes exégétiques des arrêts rendus.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., GPA. Si l'on admet qu'un enfant peut être donné, alors il est traité comme une chose, Interview avec Carole Barjon, L'Obs, 2 juillet 2015.

Lire l'interview sur le site du journal L'Obs.

La "personne" n'est pas une notion immédiate. C'est une idée construite par l'Occident, par la pensée occidentale qui l'a inscrite dans le Droit. Aujourd'hui et sans doute pour la première fois, cette idée est remise en cause. Par la technologie et par l'économie.

C'est l'un des plus grands bouleversements de société, voire de civilisation, qui est à l'oeuvre, peut-être le plus grand.

Il faut le mesurer. Il faut en penser quelque chose, tout un chacun.

1ière séance (2 septembre) : méthodologie

2ième séance (9 septembre) : naturalité ou artificialité de la notion de personne

3ième séance (30 septembre) : l’animal comme personne

4ième séance (7 septembre) : la valeur de la personne

5ième séance (7octobre) : la personne est-elle une notion sacrée ?

6ième séance (14 octobre) : la summa divisio des personnes et des choses

7ième séance (28 octobre) : la peau

8ième séance (4 novembre) : le robot

9ième séance (18 novembre) : l’homme et la femme

10ième séance (25 novembre)  : le fœtus, le bébé, l’adolescent, le vieillard

11 séance (30 novembre) : le mort

12ième séance : contrôle final sur table

Que les enfants soient vendus ou "donnés" dans ce que certains présentent comme un "geste magnifique d'altruisme admirable" et au terme ce que les mêmes affirment être un "plein consentement" ne change rien  : la convention de maternité de substitution est une atteinte à la dignité de la personne humaine.

Que la Cour européenne des droits de l'Homme ait pu la justifier par la considération d'un lien biologique entre ceux qui obtiennent la livraison de l'enfant commandé est inadmissible. Si la Cour de cassation l'admettait, non seulement les mères et les enfants seraient à vendre avec la bénédiction des juges, mais encore le marché des liens de filiations serait en place.

Article.

Avec une ponctualité exemplaire, Rémy Cabrillac publie une nouvelle édition de son Introduction générale au Droit.

Il l'a toujours conçu comme un "manuel", restant dans l'esprit de la collection "Cours" de Dalloz, à savoir un ouvrage qui donne les lignes d'intelligibilité d'une matière, que cela mais cela. Tout enseignant sait que c'est le plus difficile à faire.

Le succès de l'ouvrage montre qu'il a réussi. C'est un ouvrage classique, qui réussit l'essentiel : ouvrir les porte du droit, cet endroit mystérieux, qui paraît plein de pièges et d'ennui, mais aussi de vertu, la justice, et d'espoir, celui du recul ou de cantonnement de l'injustice.

Par cet ouvrage, toujours à jour, édition après édition, que l'auteur a su donner les clés du droit : que demander de plus ?

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La codification du droit financier et son bon usage, Préface de Mannai, Nizar, Les textes de base relatifs au droit du marché financier en Tunisie, Latrach Éditions, 2015, 5-12.

Lire la préface.

Lire le working paper qui a servi de support à la rédaction de la préface.

Écouter le débat.

Dans son émission, Le journal de Wendy Bouchard, Europe 1 a consacré son débat au thème du traitement juridique des enfants qui sont en France mais qui ont été conçus à l'étranger, les adultes qui en ont eu le désir ayant recouru à une convention de mère-porteuse (GPA), puisque celui-ci est interdit en France.

Ce débat a été organisé parce que l'avocate Caroline Mécary a obtenu du Tribunal de grande instance de Nantes trois jugements donnant injonction de transcrire sur l'état-civil français une filiation entre l'enfant et les adultes français ayant ramené celui-ci en France.  Le ministère public a fait appel.

Le Gouvernement français a réaffirmé sa volonté de maintenir l'effectivité de l'interdiction de la GPA, contraire à la dignité de la personne de l'enfant comme de sa mère. La Cour de cassation a réuni son Assemblée plénière qui tient son audience le 19 juin prochain sur la question.

L'émission commence donc par l'exposé de Maître Caroline Mécary qui expose pourquoi elle estime que les clients qu'elle défend doivent obtenir gain de cause, parce qu'ils sont les parents de ces enfants qui sont là et que ceux-ci n'ont pas de droits, qu'il faut sans cesse faire des procédures et qu'il faut donc que la France leur donne un lien de filiation.

Marie-Anne Frison-Roche explique que, dans son état actuel, le droit français protège les enfants dont la naissance résulte d'une convention de maternité de substitution. Si cette convention est faite à l'étranger au profit d'adultes ayant les moyens financiers de concrétiser leur "désir d'enfant", l'enfant peut non seulement avoir un état-civil à l'étranger, mais a immédiatement en France un passeport, la nationalité française et des droits patrimoniaux, etc. Il ne peut avoir de filiation maternelle qu'avec la femme qui l'a porté et qui lui a donné naissance, car c'est sa mère. S'il en était autrement. Si les adultes qui revendiquent un "droit à l'enfant", qui réclament un lien de filiation sur le seul fondement de l'affection, l'obtenaient, alors le lien biologique de maternité serait brisé, l'enfant serait sans mère. Quelle atteinte plus grave peut-on concevoir aux droits fondamentaux de l'enfant ?

Wendy Bouchard résume en disant qu'il y a donc d'un côté les droits des adultes, défendus par Maître Caroline Mécary et de l'autre les droits des enfants, défendus par Marie-Anne Frison-Roche.

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A la fin de ce débat d'une 1/2 heure, le public vote : 2/3 des votants ont été convaincus par les arguments développés par Marie-Anne Frison-Roche et 1/3 ont été convaincus par ceux développés par Caroline Mécary.

Les Conférences Ernest se déroulent à l'École Normale Supérieure, rue d'Ulm à Paris.

Elles portent sur des thèmes très variées, chaque orateur exposant pendant 1/4 d'heure un thème tout à la fois fondamental et d'actualité. Une discussion s'en suit avec un public varié. L'ensemble est filmé et diffusé ensuite sur Internet.

Regarder la vidéo de la conférence.

Consulter les slides, support de la conférence.

Le thème choisi ici avec les étudiants de l'École Normale Supérieur sont les Enjeux juridiques de la GPA.

Il est d'actualité en ce qu'une pratique d'accords s'est développée pour que des femmes fertiles portent des enfants et les remettent à la naissance à une ou deux personnes ayant "l'intention" d'être parents, ceux-ci estimant que cela doit suffire pour générer une filiation, tandis que par contrat celle qui a porté l'enfant s'efface et déclare n'être pas la mère de l'enfant remis.

La nouveauté est le sentiment par certains, parmi ceux qui le pratiquent, parmi ceux qui observent la pratique, du caractère acceptable de cette façon d'avoir des enfants, le désir de leur avoir, la volonté d'en prendre soin, suffisant. C'est alors le système juridique, en ce qu'il attache une nullité absolue aux conventions de mère-porteuse, qui met en esclavage la mère et traite l'enfant cédé comme une chose, qui serait réactionnaire, non-conforme aux intérêts de l'enfant. Entre la pratique et le droit, cela ne serait plus aux pratiques d'être sanctionnées, cela serait au système juridique d'être rénové car ce serait lui qui serait critiquable.

Cette question est très actuelle : les procès sont en cours. L'opinion publique commence à s'émouvoir et cherche à comprendre non seulement ce qui se passe mais plus encore à mesurer qui est vraiment en danger dans cette généralisation.

C'est au nom du Droit que cette pratique est sanctionnée par la nullité des conventions, notamment par la loi et les cours constitutionnelles. C'est au nom des Droits, et des Droits de l'homme qui plus est, que certains veulent une évolution, notamment la Cour européenne des droits de l'homme.

Est-ce un sujet limité ? Peut-on évoluer doucement et ponctuellement ? Ou bien céder un peu, c'est céder tout, dans la mesure où dans son principe même les conventions de maternité de substitution, supposent une disponibilité des corps des femmes et des enfants qui ne supportent pas des demies-mesures et qui n'appellent qu'un rejet en bloc ?

En tout cas, cela n'est pas une "petite affaire", une affaire de famille et de couple amoureux qui donnera une bonne éducation à un enfant choyé. C'est le Droit lui-même qui est sommé de revenir sur ce qui est à la base du droit occidental , soit pour défendre ses fondements, soit pour en changer :  l'articulation entre le Droit et le fait (une pratique est un fait), l'articulation entre la Personne et les choses (la Personne humaine est son corps, qui n'est pas une chose distante et disponible).