Matières à Réflexions

Référence complète : Barnabé, Q., La territorialisation de la norme, Thèse Université Rennes 1, 2018, 708 p.

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Résumé de la thèse (par l'auteur) : Résumé : La territorialisation de la norme constitue un phénomène de particularisation du droit fréquemment observé dans le paysage juridique et dont les conséquences sont nombreuses pour l’État. La norme peut être territorialisée au stade de sa création selon plusieurs degrés : la norme indifférente au territoire, la norme commune adaptée et la norme inédite adaptée. La prise en compte du territoire peut également avoir lieu lors de la mise en œuvre de la norme à travers l’adoption des actes d’exécution et d’application. Que la territorialisation soit réalisée à l’un ou l’autre stade, la norme territorialisée reste contrainte par l’organisation hiérarchique de l’ordre juridique et le juge en sanctionne toute méconnaissance. Son régime ne se distingue donc pas de celui applicable aux autres règles de droit sauf à travers sa relation avec le principe d’égalité. Toute norme territorialisée doit en effet être justifiée par des critères objectifs et rationnels. Cette soumission de la norme territorialisée à l’ordre juridique permet en principe de garantir l’unité de l’État. Ce dernier, par l’intermédiaire des juges administratif et constitutionnel, reste maître du système normatif malgré sa particularisation. L’amplification du phénomène de territorialisation de la norme remet toutefois en cause ce raisonnement. Le principe de subsidiarité commande une décentralisation équilibrée du pouvoir normatif à des entités locales plus représentatives des collectivités humaines qu’elles abritent. Les statuts particuliers constituent une solution idoine. Tout en préservant l’unité de l’État, ces statuts organisent une décentralisation adaptée du pouvoir normatif à des collectivités territoriales régionales et à de nouvelles collectivités territoriales construites sur des bassins de vie, un échelon local issu de la fusion des communes et de la disparition du département. Avec cette solution, la territorialisation du droit est finalement assumée.

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Lire la thèse

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Oui au principe de la volonté, Non aux consentements purs, document de travail pour une contribution aux Mélanges dédiés à Pierre Godé, 2018, accessible à http://mafr.fr/fr/article/oui-au-principe-de-la-volonte-non-aux-consentement/

Les Mélanges Pierre Godé, dont Marie-Anne Frison-Roche est l'éditeur au sens britannique du terme, ont été publiés hors-commerce par LVMH en exemplaires limités, numérotés et illustrés. 

Quelques exemplaires sont disponibles dans des salles de travail d'Université qui ont rendues destinataires de l'ouvrage. 

► Résumé : Pierre Godé a consacré sa thèse à défendre la liberté de l'être humain, liberté que la personne exerce en manifestant sa volonté. Cette volonté se manifeste, même tacitement, par cette trace que constitue le "consentement". Dans une société politique et économique libérale, c'est-à-dire fondée sur le principe de la volonté de la personne, le consentement doit toujours être défini comme la manifestation de la volonté, ce lien entre le consentement et la volonté étant insécable (I). Mais par une perversion du libéralisme le "consentement" est devenu un objet autonome de la liberté de la personne, consentement mécanique qui a permis de transformer les êtres humains en machines, machines à désirer et machines à être désirées, dans un univers de "consentements purs", où nous ne cessons de cliquer, consentant à tout sans plus jamais vouloir. Ce consentement qui a été scindé de la volonté libre de la personne est le socle et d'un marché de l'Humain et des démocraties illibérales, menaces contre les êtres humains (II). L'avenir du Droit, auquel croyait Pierre Godé, est de continuer à ambitionner de protéger l'être humain et, sans contrer la volonté libre de celui-ci comme avait été tenté de le faire le mouvement du Droit de la consommation, de renouer avec un mouvement libéral du Droit et de lutter contre ces systèmes de consentements purs (III).

Et s'il me plaît à moi, d'être battue ?

Le Médecin malgré lui, Molière, acte I

🔻Lire l'article ci-dessous 

Référence complète: Fabre-Magnan, M., Les fausses promesses des entreprises: RSE et droit commun des contrats, in Etudes en la mémoire de Philippe Neau-Leduc. Le juriste dans la cité, Coll. Mélanges, LGDJ-Lextenso, 2018, pp. 451-458

Les étudiants de Sciences Po ont accès à l'article via le Drive de Sciences Po dans le dossier MAFR - Régulation & Compliance

Référence complète: Cour suprême de Grande Bretagne, 4 juillet 2018, Goldman Sachs v. Novo Banco, [2018] UKSC 34

Lire l'arrêt (en anglais)

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., La garde de l'unité de la personne dans un système a-moral, in Cour de cassation & Association française de philosophie du Droit, Droit & Ethique 31 mai 2018, Paris.

Lire le programme disponible sur le site de la Cour de cassation.

Lire une présentation générale du colloque.

Lire une présentation des observations finales par ailleurs présentée.. 

Résumé de la contribution :  Le Droit a pour fonction de protéger l'être humain. Si l'on confronte la situation concrète des être humains et la puissance du Droit (I), le Droit peut donner une unité à l'être humain, unité qu'il n'a pas ni par nature ni par la société, par l'invention juridique de la personnalité (I.A).  Mais le Droit est aujourd'hui lui-même tenté de pulvériser l'unité de la personne, notamment à travers le "Droit des données" et le "Droit des prestations corporelles", ce dont la GPA est le bastion avancé (I.B). L'on  songe alors à requérir la souveraineté éthique du Droit (II) Pourquoi ? Parce qu'il y a urgence à maintenir l'unité de la personne humaine grâce au Droit, en raison de l'a-moralité d'un monde sans limite, gouverné par la rencontre livre des désirs (II.A) en retenant l'hypothèse d'un droit "de principe" (II.B), d'un Droit qui peut exprimer les principes éthiques garantissant à l'être humain d'être pas la matière première de marchés de l'humain qui se construisent sous nos yeux (II.C).

Faute de temps, cette contribution n'a pas pu être présentée.

Lire le document de travail sur la base duquel la conférence a été élaborée.

Ce travail sera utilisé pour l'élaboration d'un article à paraître aux Archives de Philosophie du Droit

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Observations de synthèse (convergences et tensions), in Cour de cassation & Association française de philosophie du Droit, Droit & Ethique, 31 mai 2018, Paris.

Cette synthèse a été opérée sur le banc, à partir des notes prises en écoutant les intervenants.

Elle ne donnera pas lieu à une trace écrite développée.

Regarder la vidéo de l'intervention.

Lire le programme disponible sur le site de la Cour de cassation.

Consulter la présentation générale du colloque.

Consulter la présentation de ce qui aurait dû être l'intervention autonome à ce colloque et qui n'a pas eu lieu, faute de temps : La garde de l'unité de la personne dans un système a-moral.

Résumé des observations de synthèse : A écouter l'ensemble des intervenants, il apparaît de grandes convergentes, mais aussi des divergentes autant au thème même, des divergentes peut-être définitives.

Après avoir constaté une convergence dans la définition, et notamment la présence du couple "bien/mal" et l'absence du couple "vrai/faux", plusieurs questions ont été brassées et ont trouvé des réponses diverses, croisées et parfois affrontées.

Tout d'abord, la question de savoir qui formulent les règles éthiques qui pénètrent ou influent ou jugent les règles juridique. Et il y a tant de prétendants ....

Puis, la question de savoir ce qu'il y a dans ces règles éthiques, par rapport à ce qu'il y a dans les règles juridiques. L'on finit par trouver pour lieu distinctif la conscience, ce qui nous mène vers le secret et ne peut que provoquer un heurt avec "l'éthique de la transparence" qui nous passionne et qui a tant d'avenir.

S'ouvre alors la question première de savoir pourquoi il y aurait besoin même de règles éthiques ... Mais oui, pourquoi. 

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Il y a quelques jours, dans une réunion j'écoutais Alain Supiot.

Et cela m'a fait penser à un article sous presse que je viens de lire d'une ancienne élève à laquelle j'avais consacré des journées entières pour la guider dans son travail.

Puis ce matin, j'ai lu un extrait d'un livre de Bernard Maris.

Et cela m'a fait penser à des pages de Nietzsche. 

Et je me suis dit : la question n'est-elle pas d'échapper non pas du tout à celle de la dette, qui est une question éthique et juridique fondamentale, une notion vaste et belle, mais à une sorte de piège, étroit et mortifère dans lequel il n'y aurait comme "place de référence" comme la place de "débiteur" ou bien la place de "créancier". A la fois en éthique, en économie et en droit.

Et si l'on a tant de mal à trouver notre place, n'est-ce pas parce qu'être "débiteur" peut renvoyer à deux positions qui n'ont rien à voir l'une avec l'autre ? L'une dans laquelle nous portons une dette qui suppose l'existence d'un créancier (ce qui suppose toujours une exécution à venir, une opposition, une violence), et l'autre dans laquelle nous portons une dette qui pourrait exister sans qu'existe un créancier ? 

Lire ci-dessous

Référence générale : Supiot, A. (dir.), Face à l'irresponsabilité, la dynamique de la solidarité, collection du Collège de France, Open Édition, 2018.

Accéder à l'ouvrage en libre accès.

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 11 avril 2016 et le 10 novembre 2017, Mme X., représentée par Maître Rineau, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :
1°) d'annuler la délibération du 5 février 2016 par laquelle le conseil municipal de la ville de Nantes a approuvé les termes de la convention pluriannuelle de financement 2016-2018 conclue avec l'association Centre Lesbien, Gay, Biet Transidentitaire (LGBT) de Nantes et autorisé le maire à signer cette convention ;
2°) d'enjoindre à la commune de Nantes d'émettre un titre de recette à fin de remboursement de la subvention de 22 000 € allouée au Centre LGBT de Nantes en application de cette convention dans un délai d'un mois à compter de la notification du jugement à intervenir, sous astreinte de 50 € par jour de retard ;
3°) de mettre à la charge de la commune de Nantes une somme de 3 500 € en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que : la requête est recevable ; la délibération est entachée d'un vice de procédure en ce qu'il n'est pas établi, d'une part, que la note explicative de synthèse prévue par les dispositions de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales était jointe à la convocation adressée aux membres du conseil municipal et, d'autre part, que les membres du conseil municipal ont préalablement consenti à la transmission dématérialisée de la convocation, de l'ordre du jour et du dossier de séance de la réunion lors de laquelle la délibération a été adoptée ; la délibération méconnaît les dispositions de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations en ce qu'elle approuve une convention allouant une
subvention pluriannuelle sur la période 2016-2018 sans en définir le montant pour les années 2017 et 2018 ; l'attribution de cette subvention ne répond pas à un intérêt public local suffisant ; l'attribution de cette subvention à une association intervenant au profit d'une catégorie de population seulement
méconnaît le principe d'égalité ; l'attribution de cette subvention méconnaît le principe de neutralité en ce qu'elle est versée à une association
menant des actions à caractère politique et apportant son soutien à la gestation pour autrui, pratique illicite pénalement sanctionnée ; l'attribution de la subvention contrevient aux dispositions des articles 227-12 et 121-7 du code pénal.
Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 juillet et 28 novembre 2017, la commune de Nantes, représentée par Maître Reveau, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 € soit mise à la charge de Mm e X. et de M. Y. sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que : la requête est irrecevable en ce que la requérante ne pouvait exercer qu'un recours de pleine juridiction dirigécontre la convention d'attribution de la subvention litigieuse et non un recours en excès de pouvoir dirigé contre la
délibération du conseil municipal autorisant sa signature ;subsidiairement, la requérante, qui ne justifie pas de sa qualité de contribuable local, est dépourvue d'intérêt pour agir ;les autres moyens soulevés par Mme X. ne sont pas fondés.
Par une intervention, enregistrée le 31 mai 2016, M Y., représenté par M e Rineau, demande que le tribunal fasse
droit aux conclusions de la requête de Mm e X. et qu'une somme de 1 000 € soit mise à la charge de la commune de
Nantes en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Il se réfère aux moyens exposés dans la requête de Mm e X.
Un mémoire présenté pour Mm e X. a été enregistré le 21 décembre 2017

Vu les pièces du dossier ;
Vu :
le code général des collectivités territoriales ;
le code de justice administrative.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.
Ont été entendus au cours de l'audience publique :
le rapport de M. Dardé,
les conclusions de M. Frank, rapporteur public,
les observations de Me Veauvy, avocat de M m e X. et de M. Y. et de M e Cemier, substituant M e Reveau, avocat de la commune de Nantes.
Une note en délibéré, présentée par Mm e X., a été enregistrée le 1e r janvier 2018.
1. Considérant que, par une délibération du 5 février 2016, le conseil municipal de la commune de Nantes a décidé d'accorder à l'association Centre LGBT une subvention de fonctionnement de 22 000 € au titre de l'année 2016, d'approuver les termes d'une convention pluriannuelle d'objectifs et de moyens avec cette association, et d'autoriser le maire à signer cette convention ; que cette convention a été signée le 12 février 2016 par le maire et le président de l'association ; que Mm e X. demande l'annulation de la délibération du 5 février 2016 ;
Sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Nantes :
2. Considérant, en premier lieu, que l'attribution d'une subvention par une personne publique crée des droits au profit de son bénéficiaire ; que, toutefois, de tels droits ne sont ainsi créés que dans la mesure où le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu'elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d'octroi, qu'elles aient fait l'objet d'une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu'elles découlent implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention ;
3. Considérant qu'il résulte de ce qui précède que la délibération du 5 février 2016 par laquelle le conseil municipal a décidé d'accorder à l'association Centre LGBT de Nantes une subvention d'un montant de 22 000 € au titre de l'année 2016, dont les conditions d'attribution sont définies par une convention de subvention pluriannuelle,
constitue un acte administratif unilatéral, susceptible de faire l'objet d'un recours en annulation pour excès de pouvoir ; qu'il suit de là que la fin de non-recevoir tirée de ce que la requérante ne pouvait utilement exercer à l'encontre de cette délibération qu'un recours de pleine juridiction contre la convention d'attribution de la subvention
litigieuse dans les termes de la jurisprudence « Tarn-et-Garonne » du 4 avril 2014 du Conseil d’État, doit être écartée ;
4. Considérant, en second lieu, qu'il ressort des pièces du dossier que Mm e X. justifie de sa qualité de contribuable de la ville de Nantes par la production d'un avis de taxe foncière ; que cette qualité suffit à lui conférer un intérêt lui donnant qualité pour former un recours en annulation pour excès de pouvoir à l'encontre de la délibération attaquée;
Sur l'intervention de M. Y. :
5. Considérant que M. Y., en sa qualité, non contestée, de contribuable de la ville de Nantes, a intérêt à l'annulation
de la délibération du 5 février 2016 ; qu'ainsi son intervention est recevable ;
Sur les conclusions à fin d'annulation :
6. Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales :
« Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune » ;
7. Considérant qu'en l'absence de dispositions législatives spéciales autorisant expressément la commune àaccorder des concours financiers, celle-ci ne peut accorder une subvention à une association qu'à la condition qu'elle soit justifiée par un intérêt public communal et ne soit attribuée ni pour des motifs politiques ni pour apporter un soutien à l'une des parties dans un conflit collectif du travail ;
8. Considérant qu'aux termes de l'article 2.13 de ses statuts, l'association Centre LGBT s'est notamment donné pourmission « la lutte, sous toutes ses formes légales, pour l'accès à l'égalité des droits personnels et sociaux des personnes homosexuelles, transsexuelles et bisexuelles » ; qu'il ressort des pièces du dossier que cet objectif s'est notamment traduit, dans une période proche de la décision d'attribution de la subvention litigieuse, par la
publication sur le site internet de l'association Centre LGBT de Nantes de communiqués de presse et d'appels à manifestation en faveur de l'élargissement des conditions d'accès à la procréation médicalement assistée et, dans le cadre des débats ayant précédé l'adoption de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, de l'ouverture du mariage aux personnes de même sexe, ainsi que par la contribution de l'association à l'organisation, le 27 novembre 2015, d'une réunion d'information sur la « gestation pour autrui », qui a fait l'objet d'un communiqué sur le site internet de l'association, annonçant notamment la présence aux débats d'un couple ayant recouru récemment à la GPA (gestation pour autrui) ; qu'eu égard à ces prises de position publiques adoptées ou relayées par l'association Centre LGBT de Nantes, notamment en faveur de la GPA, contraire à l'ordre public français et pénalement réprimée, l'attribution de la subvention litigieuse par la ville de Nantes ne peut être regardée comme exempte de tout motif politique ; que, dès lors, la requérante est fondée à soutenir que la délibération attaquée est entachée d'illégalité ;
que, par suite, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, il y a lieu d'annuler la délibération attaquée du 5 février 2016 ;
Sur les conclusions à fin d'injonction :

9. Considérant qu'aux termes de l'article L. 911-1 du code de justice administrative : « Lorsque sa décision implique nécessairement qu'une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d'un service public prenne une mesure d'exécution dans un sens déterminé, la juridiction, saisie de conclusions en ce sens, prescrit, par la même décision, cette mesure assortie, le cas échéant, d'un délai d'exécution. » ; que selon l'article L. 911-3 du même code :  « Saisie de conclusions en ce sens, la juridiction peut assortir, dans la même décision, l'injonction prescrite en application des articles L. 911-1 et L. 911-2 d'une astreinte qu'elle prononce dans les conditions prévues au présent livre et dont elle fixe la date d'effet. » ;
10. Considérant qu'eu égard au motif d'annulation de la délibération attaquée, le présent jugement implique nécessairement le reversement par l'association Centre LGBT de Nantes de la somme de 22 000 € de subvention attribuée au titre de l'année 2016 ; qu'il y a donc lieu d'enjoindre à la commune de Nantes de procéder au
recouvrement de cette somme dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent jugement ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, d'assortir cette injonction d'une astreinte ;
Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :
11. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mm e X. qui n'a pas la qualité de partie perdante dans la présente instance, la somme que la commune de Nantes demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens ; qu'il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la commune de Nantes une somme de 1 500 € au titre des frais exposés par Mm e X. et non compris dans les dépens ;
12. Considérant que M. Y., intervenant, n'a pas la qualité de partie à l'instance ; que, par suite, il ne peut utilement solliciter, en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, la mise à la charge de la ville de Nantes des frais exposés et non compris dans les dépens ;
Décide :
Article 1e r : L'intervention de M. Y. est admise.
Article 2 : La délibération du conseil municipal de la commune de Nantes du 5 février 2016 est annulée.
Article 3 : Il est enjoint à la commune de Nantes de procéder au recouvrement de la somme de 22 000 (vingt-deux
mille) € attribuée à l'association Centre LGBT dans le délai de deux mois à compter de la notification du présent
jugement.
Article 4 : La commune de Nantes versera à Mm e X. une somme de 1 500 (mille cinq cents) € en application de
l'article L. 761-1 du code de justice administrative.
Article 5 : Les conclusions présentées par la commune de Nantes et par M. Y. tendant à l'application de l'article L.
761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 6 : Le présent jugement sera notifié à Mm e X. à M. Y., à la commune de Nantes et à l'association Centre
Lesbien Gay Bi et Transidentitaire de Nantes.
Copie en sera adressée au préfet de la Loire-Atlantique.

Référence complète : Terré, F., Goldie-Genicon, C., Fenouillet, D., Droit civil, La famille, coll. "Precis",  Dalloz, 9ème éd., 2018, 1270 p.

Depuis la précédente édition de cet ouvrage, le droit de la famille a été marqué, pas seulement en droit civil, par une évolution importante qui en affecte les trois composantes laissées par une histoire ancienne nécessaire à la compréhension de l’ensemble : proles (la progéniture), fides (la fidélité), sacramentum (le mariage).
La progéniture, tout d’abord. Le changement ne date sans doute pas d’hier. Il est résulté d’une relative évolution de la filiation naturelle, notamment par la disparition de cette expression. Elle a même affecté dans cette perspective la gestation pour autrui.
La fidélité, exigence fondamentale, érigée autrefois en cause péremptoire du divorce, avait déjà fait son temps dans le passé et n’est plus qu’une cause facultative de divorce, ce qui est loin d’être négligeable.
Quant au mariage, traduction laïque contractuelle du « sacrement », il avait tenu aussi longtemps que le seul concubinage lui faisait concurrence. Mais l’ampleur grandissante du pacte civil de solidarité a tout changé.
Plus généralement, l’ampleur des développements en termes de parenté à partir des relations familiales, mais au-delà de celles-ci, a contribué à l’évolution des familles dans la société.

Lire la quatrième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire la section sur la gestation pour autrui.

Le journal Le Monde dans son édition du 2 décembre 2017 raconte un cas, sans doute inédit, que le journaliste a lui-même lu dans une revue de médecine. Aussi repris par d'autres journaux, comme L'express.

Mais prenons le cas d'une façon plus juridique.

Et que l'on soit en système juridique de Common Law ou en système de Civil Law, un cas inédit est toujours une occasion de réfléchir.

LE CAS

En l'espèce, arrive à l’hôpital de Miami un homme de 70 ans. Il n'a plus conscience, non pas du fait de son âge mais en raison de l'alcool et n'a pas de papier d'identité. L'équipe médicale s'apprête à le réanimer, ce qui est techniquement est l'acte qui s'impose. Mais sur sa peau est tatouée la mention : "ne pas réanimer", le mot "pas" étant souligné et la mention étant signée.

LA QUESTION

Que doit faire le médecin ?

L'ANALYSE JURIDIQUE DU CAS POUR RÉPONDRE A LA QUESTION

La difficulté tient dans l'analogie à faire ou non entre un tatouage et d'autres modes d'expression de la volonté d'une personne.

En effet, lorsqu'une personne "parle", ou "écrit", elle exprime un "consentement", qui lui-même traduit en principe une volonté libre et éclairée. C'est le socle de la relation entre le médecin et le patient.En conséquence de quoi, si le patient exprime sa volonté de n'être pas réanimé, le médecin suivra cette expression de la volonté faite par le consentement.

Pourquoi l'analogie entre un tatouage et ce schéma pose problème ? 

- à première vue, l'on peut dire que l'être humain s'exprime par d'autres mots que la parole et l'écrit. Ainsi, il y a de la jurisprudence pour dire que mettre une croix est une "signature" valable dès l'instant que le lien peut être fait entre "consentement" et la "volonté" est fait.

De la même façon, dans nos temps moderne, où l'écrit recule, pourquoi ne pas s'exprimer par le chant ? par une vidéo ? par un jeu où un avatar serait en train de mourir ? Pourquoi non ?

Car il n'y a pas de liste close sur la façon d'exprimer sa libre façon d'exprimer sa volonté, sur le mode d'expression de consentir.

Mais

Le problème vient justement du fait que ce lien entre cette expression ici exposée et ce qui est absolument être la source, à savoir une libre volonté maintenue de mourir, n'est pas acquis.

En effet, c'est la qualité de la volonté , exprimée d'une façon ou d'une autre, qu'il s'agit d'apprécier :

• Il doit s'agir d'une volonté maintenue de mourir. Pour s'en assurer, il faut que la personne puisse à tout moment renoncer à l'expression faite de mourir, par exemple en déchirant le papier, en faisant une déclaration contraire (en modifiant la déclaration faite au registre tenu par les services médicaux ad hoc). Or, le tatouage est définitif. Il ne permet pas techniquement cela; En cela, il ne peut pas techniquement exprimer une volonté maintenue. Et cela pour une raison paradoxale : c'est en tant qu'il est "définitif" qu'il n'existe pas une volonté chaque jour maintenue parce que chaque jour rétractable.

• Il doit s'agit d'une volonté librement et clairement exprimée. Dans les procédures d'écrits ou de prise de parole (car toutes ces "façons de faire" sont des "procédures"), l'on s'assure que la personne par son comportement (signer, relire, répéter, avoir des témoins, etc.) exprime sa volonté, emploie des mots pour le faire (par exemple : "je veux"). Certes, il y avait le soulignement du "pas" et une signature. Mais les tatouages sont parfois, voire souvent fait dans des circonstances où la personne ne se maîtrise plus tout à fait (sur quelle partie du corps ce tatouage était-il fait ?...). Or, lorsque la personne est arrivée à l'hopital, l'état d'ivresse était arrivée. Nous manquent deux éléments de fait : l'ancienneté ou non du tatouage ; la localisation du tatouage.

LA SOLUTION JURIDIQUE

Il n'y a pas de solution déjà arrêtée que l'on pourrait recopier,, tel l'élève sage. Il faut donc remonter plus haut, dans les normes fondamentales.

Il y en a deux : l'obligation du médecin de sauver les êtres humains (c'est son premier principe) ; la liberté de l'être humain de mourir (c'est sa première liberté).

Le cas met donc face à face deux principes fondamentales : la liberté de l'être humain d'une part (mourir), ce pour quoi les médecins sont faits (sauver).

Mais ici, il est acquis qu'il n'y a pas de doute sur le fait que les médecins étaient devant une personne qui allait mourir s'ils ne réanimaient pas. Alors qu'il y a un doute sur le fait que la personne dans l'expression qui est recueillie exprime véritablement sa volonté.

Il est incontestable que la question est donc une question probatoire.

C'est donc le principe qui est factuellement certain, face au principe qui est factuellement incertain, qui doit l'emporter.

La personne devait être réanimée.

QUE S'EST-IL PASSE EN L’ESPÈCE ?

Les médecins, dépassés et sans doute craignant une action en responsabilité, ont saisi le service de "l'éthique". Qui a dit que c'est "comme" un véritable message exprimant la volonté du patient. Celui-ci, non réanimé, est donc mort.

CONCLUSION : il faudrait apprendre aux médecins à faire des cas pratiques au regard des principes de droit.

Référence générale : Abécassis, É. et Frison-Roche, M.-A., Au nom du "droit à l'enfant", la proposition de loi sur la résidence alternée conçoit l’enfant comme une chose à partager, Huffington Post, 28 novembre 2017.

Une proposition de loi a été déposée devant le bureau de l'Assemblée Nationale et arrive en discussion à la séance du 30 novembre 2017.

Elle vise à déposséder le juge de sa fonction de choisir dans l'unique intérêt de l'enfant les modalités de la vie quotidienne de celui-ci.

Le "principe" devrait être la garde alternée, le juge ne pouvant plus s'en écarter qu'à titre exceptionnel.

Pourquoi un tel "principe" que la loi imposerait ?

C'est comme si les parents étaient propriétaires de l'enfant, qu'ils se partageraient à la fin de leur couple. Car si le "couple parental" survit au "couple conjugal", alors ils adopteraient la nouvelle procédure mise en place par la Réforme du divorce du 17 novembre 2016 qui place le divorce par consentement mutuel hors du contrôle du juge.

Le couple qui se dispute se partagerait donc par "principe" l'enfant, comme on se partage les petites cuillères.

L'enfant coupé en deux.

Pauvre enfant.

Lire l'article sur le site du Huffington Post.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Rapport de synthèse, in Institut Léon Duguit, Université de Bordeaux, L'économie des contrats de partenariat. Les inflexions du droit sous l'influence de l'économie des marchés de partenariat, Bordeaux, 16 et 17 novembre 2017.

Consulter le programme complet de la manifestation.

Les rapprochements entre l'approche économique et l'approche juridique d'un même fait sont toujours instructifs. Oui, mais toujours difficiles. Et toujours hasardeux, dans leur menée et dans leur résultat. Sans doute parce qu'on aimerait que l'analyse économique du droit prenne la forme d'un dialogue. Mais c'est si difficile.

Lorsqu'on écoute et lit, on observe plutôt deux systèmes statiques, voire campés. D'un côté, un système juridique qui n'aurait besoin que de faire fonctionner sa propre logique, dans les mains du juge, assurant la légalité de l'action administrative, sur des critères propres et suffisants, prêtant attention aux discours autour de l'efficacité si finement construits comme on écoute sagement à la messe celui qui, lancé dans une grande homélie, parle sur la chaire avec un vocabulaire qui n'entrera dans son esprit que le temps d'une brève rencontre dominicale.   De l'autre côté, un système économique qui n'aurait pareillement besoin que de connaître ses propres théories, peaufinées prix Nobel après prix Nobel, et affirmant les bonnes solutions pour le droit, sans qu'il soit besoin pour le détenteur du savoir de rien connaître des lois et règlements, puisque par principe s'il y a distance ce serait à la loi d'être modifiée et non à la théorie de changer. Puisque la théorie dirait le vrai, alors que le droit était de l'ordre de la contingente politique, n'excédant au vrai, au rationnel, et à l'incontestable qu'en recopiant les conclusions de l'analyse économique. Celui qui était un prédicateur devenant celui qui tient le Vrai, il n'aurait nul besoin de connaître la technique juridique.

Si c'est cela, pour le sujet des contrats de partenariats public-privé (PPP comme pour tous les autres, alors il ne peut y avoir d'inflexion, terme qui évoque le résultat d'un dialogue, de points de contacts dessinés, d'éléments pris d'autres, d'adaptations, bref d'une "prise en considération" du Droit par l’Économie d'une part et d'une "prise en considération" de l’Économie par le Droit. En outre, pour qu'un tel dialogue puisse s'établir et produire des effets, qui ne sont donc pas une fermeture du Droit à toute observation venant de la théorie économique ou une soumission totale du Droit laissant la place à une conception économique qui règle les questions selon sa propre et exclusive logique, encore faut-il comprendre les mots utilisés par les uns et les autres.

Or, à propos des contrats de partenariat, sur lesquels tant de réglementation, de jurisprudence et de théorie économique ont été déversés, à tel point qu'on pourrait y voir dans cette masse une cause du fait qu'en pratique le contrat de partenariat n'est guère utilisé, les mêmes mots sont utilisés de part et d'autre, par les uns et les autres, dans des sens différents (I). Il est alors bien difficile de se comprendre, rappelant ainsi les relations entre les britanniques et les américains, séparés par une même langue. Si l'on éclaircit ces malentendus, il apparaît alors les points de ce qui pourraient être des "inflexions", c'est-à-dire une "influence", une "prise en considération", et non une porte fermée par le Droit à l’Économie, et pas davantage une porte du Droit fracassée par l’Économie s'installant en nouveau maître du système juridique (II).

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., La GPA est un marché colossal qui ne fait que débuter, entretien avec Olivia Dufour, La vie, 14 novembre 2017, pp. 18-22.

Lire l'entretien .

Lire la version préparatoire de l'entretien.

Référence complète : Mélanges en l'honneur de Jean-Luc Vallens, Liber amicorum, Joly éditions - Lextenso, oct. 2017, 457 p.

Consulter la table des matières.

Consulter la présentation des articles suivantes :

• D'Ambra, D. et Frison-Roche, M.-A., La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation ;
• Delattre, Ch., Impartialité et justice consulaire ;
• Fauvarque-Cosson, B., Vers un droit civil plus attractif et plus sûr ? Regards sur les réformes du droit des obligations et de la prescription ;
• Ravel d'Esclapon, de, Th., De la littérature et du réel : César Birotteau et l'exemple du droit de la faillite.

Lire l'article.

Un lien, voire une intimité, voire une confusion est souvent faite entre PMA et GPA.

Il ne faut pas le faire.

Parce que l'ouverture de l'insémination avec donneur anonyme (IAD) aux femmes seules ou en couple n'a pas les mêmes conséquences ni les mêmes enjeux que la GPA. L'enjeu de civilisation est situé dans la GPA, laquelle met en danger l'humanité elle-même, notamment dans l'asservissement des femmes et la production industrielle et eugénique de l'humain, en articulation avec la construction d'un marché mondial de l'humain, dimension que n'a pas la PMA.

La Première Chambre civile de la Cour de cassation vient de rendre un arrêt, le 27 septembre 2017,David X..

Il porte sur un cas très particulier et le sujet technique de la "réserve héréditaire" dans le droit des successions, mais sa portée dépasse le cas particulier, la réserve héréditaire et le droit des successions.

Il établit en effet comment il convient de retenir ou non une règle d'ordre public du système juridique français lorsque les personnes sont allés à l'étranger manifesté une volonté contraire, cas désormais si fréquent.

Et la Cour de cassation s'exprime clairement, simplement et fortement.

I. LE CAS

Un français fortuné a quitté la France il y a 30 ans, y laissant sa vie d'avant, notamment plusieurs enfants d'une première union. Installé depuis 30 ans en Californie, il a refait sa vie avec une nouvelle épouse dont il a des enfants. Il constitue avec celle-ci un trust, technique de droit patrimoine usuel pour se soustraire à la fiscalité successorale. Cela a pour effet de rendre son épouse - et ensuite ses deux enfants communs - entière bénéficiaire de sa fortune immobilière et mobilière (notamment les droits d'auteur).

A son décès, les enfants du premier lit, demeurés en France, affirment que la situation juridique ainsi organisée viole le mécanisme de la réserve héréditaire, cœur du droit des successions, partie intégrante de l'Ordre public international, c'est-à-dire de ce que l'on pourrait appeler le noyau dur de l'ordre public français.

La procédure contient de nombreuses péripéties!footnote-972.

L'arrêt rendu par la Première chambre de la Cour de cassation rejette cette prétention.

La motivation est brève et forte. Reprenant à son compte la motivation des juges de la Cour d'appel, la Cour pose que le père vit depuis de très nombreuses années en Californie et que les enfants du premier lit à la fois ne sont plus mineurs et ne sont pas dans le besoin. En considération de cela, ils estiment que le père vivant en Californie et l’État californien ne connaissant pas la réserve héréditaire, il a pu ne pas la respecter. 

II. LE RAISONNEMENT GÉNÉRAL

Il faut tout d'abord continuer de distinguer le principe et l'exception.

Le principe demeure que lorsqu'on est au cœur d'une matière (ici le Droit des successions), la règle qui exprime ce cœur (ici la réserve héréditaire) est d'ordre public international, et que les personnes ne peuvent y déroger par des mécanismes de droit privé : ici le mécanisme anglo-saxon de trust, ou d'une façon plus générale une convention.

Ce principe demeure. Mais il peut admettre des exceptions.

Ce sont les cas d'ouverture qui font que les situations contraires à ce principe font être admises par le juge, qui sont ici visées par le juge, et qui peuvent être formulés d'une façon plus générale.

• Condition du côté de l'auteur de la situation contraire au principe était dans un système juridique admettant le principe contraire au droit français (le droit californien ne connaissant pas le mécanisme de la réserve héréditaire) pour d'autres motifs que la volonté de s'y soustraire : il est là depuis 30 ans, il a refait sa vie, il a eu 3 enfants.

• Conditions du côté des victimes de la situation contraire au principe : les enfants du premier lit, vivant eux en France sont depuis longtemps en France et ne sont pas dans le besoin. Donc, le mécanisme de la réserve héréditaire, qui a été conçu pour protéger les jeunes enfants, que le Législateur français ne veut pas laisser dans le besoin par un père indigne qui ne pense pas qu'à sa nouvelle vie, à ses "nouveaux enfants", ne s'applique pas.

C'est bien parce que la ratio legis n'est pas ici concrétisée que du coup l'ordre public international n'a pas à bloquer la volonté des personnes.

L'on peut discuter de cette méthode consistant à ce que, au cas par cas, il faut regarder si, du côté de l'auteur de la situation, et du côté des personnes qui sont affectées par la situation, la ratio legis demeure ou bien ne demeure pas. Cela est lourd, un peu incertain. Mais c'est une méthode.

Et cette méthode est transposable dans tous les autres cas d'ordre public international où s'affronte les valeurs fondamentales du Droit français et la volonté des personnes qui organisent leur situation particulière.

Par exemple pour la GPA.

Si une personne va s'installer en Californie, système de Droit où tout est cessible, où le consentement est le socle même de tout, alors les mères sont d'accord dès l'instant que leur santé est préservé, que le bébé se porte bien et que les honoraires sont bien répartis, si l'on vit sous ce ciel juridique-là, pourquoi pas. Et du côté de l'auteur de la situation et du côté de ceux qui en sont l'objet.

Mais est-ce bien cela dont il s'agit lorsque ce n'est que le temps d'un aller et retour en avion ?

Quand on lit cette motivation, on mesure que pour bénéficier de l'esprit des lois d'un système, il faut y vivre, car le Droit, dans les valeurs qu'il exprime, peut être "relatif", mais il a alors un lien avec la géographie. Et cela, c'est Pascal qui nous l'avait dit.

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Référence complète : M.-A. Frison-Roche, interrogée par A. Coignard, in "La gestation pour autrui, une question de droit, un enjeu de société", D. Actualités,  6 septembre 2017.

Lire l'article dans lequel est inséré l'entretien.

L'auteur retrace l'évolution de la jurisprudence française et européenne en matière de GPA.

Elle prend pour point d'appui les arrêts de la première chambre civile de la Cour de cassation du 5 juillet 2017 qui, appliquant le droit commun de la filiation, valide l'adoption par le conjoint d'un père de l'enfant de celui-ci, le fait que le lien de filiation entre ce père et son enfant ait été le résultat d'une GPA réalisée à l'étranger ne pouvant enrayer l'application du droit commun de l'adoption.

L'auteur a également interrogé l'avocat des demandeurs, qui voulait que cette filiation entre le conjoint et l'enfant soit reconnue au titre de "l'intention" et non du mécanisme classique et ordinaire de l'adoption, a interrogé Sylviane Agacinski et a détaillé l'avis rendu le 27 juin 2017 par le Comité d'Ethique, qui demande une action internationale de la France pour porter l'effectivité de l'interdiction de la GPA au niveau international.

►Référence complète : A. Danis-Fatôme et G. Viney, "La responsabilité civile dans la loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre", D. 2017, p. 1610-1618. 

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►Résumé de l'article (fait par les auteures) : La loi n° 2017-399 du 27 mars 2017 relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d'ordre constitue une maigre avancée dans la construction d'un régime de responsabilité fondée sur la dépendance économique. Ce texte crée à leur charge un devoir de vigilance assorti de sanctions : les sociétés qui y sont assujetties pourront notamment voir leur responsabilité engagée dans les conditions du droit commun. Derrière ce simple renvoi au droit commun de la responsabilité civile se cachent des spécificités qui touchent tant aux conditions de la responsabilité pour manquement au devoir de vigilance qu'à l'action qui sera diligentée sur ce fondement.

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Référence : Broussolle, Y., Les principales dispositions de l'ordonnance du 9 mars 2017 relative aux actions en dommages et intérêts du fait des pratiques anticoncurrentielles, Petite affiche, juin 2017, n°124, pp. 7-11.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

Lire l'Ordonnance ici commentée.

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Le contrat est-il l'instrument optimal de la RSE ?, in Trébulle, F.-G. (modérateur), Les instruments de la RSE : le contrat, cycle de conférences organisé par la Cour de cassation et les Universités Paris-Dauphine, Paris VIII, Paris I, Cour de cassation, 11 mai 2017.

Consulter les slides ayant servi de base à la conférence.

Lire le programme de la conférence sur le site de la Cour de cassation.

Lire le programme de l'ensemble du cycle dans lequel la conférence s'insère.

La Responsabilité Sociale des Entreprises appartient au Droit économique. Elle entre donc dans sa logique d'efficacité, conduisant à appréhender tout mécanisme juridique comme un instrument, le contrat comme les autres. Cela ne veut pas dire que tout ne soit qu'instrument, au contraire. Le Droit économique, lorsqu'il prend la forme du Droit de la Régulation, place les principes dans les buts poursuivis. C'est là, dans ces principes qu'il peut rencontrer la RSE si les buts sont les mêmes.

Au regard de ces buts, tout est instrument. A l'échelle des buts qui sont "monumentaux"!footnote-916, en ce qu'ils sont mondiaux, en ce qu'ils paraissent inatteignables, comme la lutte contre le travail des enfants, comme la fin de la corruption ou la vente des êtres humains, tous les instruments juridiques deviennent interchangeables, de la Constitution au contrat, du droit dur au droit souple. Le seul critère devient l'efficacité à atteindre le but. L'on rejoint alors l'efficacité, critère du Droit de la Régulation.

Les lois nouvelles, comme la loi Sapin 2 ou la loi établissant un "devoir de vigilance" aux contours si incertains", peuvent n'utiliser le contrat que comme un véhicule pour que les obligations légales soient exécutées par l'entreprise, le Droit de la Régulation internalisant ainsi ses buts dans l'entreprise!footnote-917. Le Contrat devient alors un support du Droit de la Compliance qui est en train de se constituer. Le contrat sera alors choisi comme instrument optimal du Droit de la Régulation internalisé dans l'entreprise.

Mais le contrat peut aussi être choisi comme instrument par l'entreprise en ce qu'elle poursuit les mêmes buts d'un intérêt général mondial!footnote-918. Le contrat est alors choisi en ce qu'il constitue un outil Ex Ante, qui sera affiné à la spécificité de l'entreprise, dépassé la généralité de la loi et qui pourra résoudre la diversité des lois nationales par des relations contractuelles plus globales. Plus encore, le contrat peut intégrer des mécanismes Ex Post actifs, comme le lanceur d'alerte ou le contrôleur, les audits, voire constituer un écosystème par des clauses de formation pour diffuser une culture de RSE. Par ces dispositions contractuelles, le contrat opère le mélange des temps, de l'Ex Ante et de l'Ex Post, ce que ne peut faire la Loi, affine celle-ci à ce qu'est l'entreprise particulière, globalise le dispositif.

En cela, le contrat converge vers ce qui est en train de se construire : un Droit de la Compliance.

Référence complète : Breen, E., FCPA. La France face au droit américain de la lutte anti-corruption, coll. "Pratique des affaires", Joly éditions, 2017, 256 p.

Lire la table des matières.

Lire l'introduction.

Référence complète : Feuillet-Liger, B. et Oktay-Ozdemir, S. (dir.), La non-patrimonialité du corps humain : du principe à la réalité. Panorama international, coll. "Droit, Bioéthique et Société", n°17, éd. Bruylant, 2017, 418 pages.

Lire une présentation générale de l'ouvrage..

Lire la 4ième de couverture.

Lire la table des matières.

Lire l'article de Marie-Anne Frison-Roche, La GPA, ou comment rendre juridiquement disponible les corps des êtres humains par l’élimination de la question.