► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Instituer l'insécurité juridique comme principe, outil de prévention des crises systémiques catastrophiques totales, document de travail, mars et septembre 2021. 

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► Ce document de travail fait suite à deux précédents documents de travail, réalisés pour le colloque qui s'est tenu à la Cour de cassation le 22 mars 2021.

Le premier avait été conçu et en partie réalisé  longtemps avant sa tenue pour traiter le sujet selon les canons habituels attendus ; 

Le second a été élaboré le veille de sa tenue sur 4 cas car la disparition de mes serveurs en raison d'un incendie, ayant également touché les copies de ceux-ci ne me permettait pas autre chose, les organisateurs m'ayant demandé de maintenir pourtant ma participation, ce dont je les remercie 📎!footnote-2299.

Le présent document de travail a été élaboré après la tenue du colloque afin que les organisateurs de ce colloque, au thème si aventureux, ne pensent pas qu'ils ne pouvaient pas compter sur moi.

Ce document de travail vise à dépasser ces avanies et à opérer la connexion du sujet pour lequel une contribution m'a été demandée (la crise économique) avec le sujet plus général qui me retient par ailleurs : la construction de la nouvelle branche qu'est le Droit de la Compliance, pourquoi le faire et comment le faire. 

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Introduction : Comme à tous, ce sujet de "L'insécurité juridique" me pose difficulté. Parce que,  n'étant pas grand personnage solitaire affrontant l'inconnu, comme tous les autres je voudrais plutôt la sécurité que l'insécurité, et tous les mots qui ne commencent pas par une négation : je voudrais le connu plutôt l'inconnu, je voudrais être comprise qu'incomprise, et ce n'est plus par confort que par urgence morale je voudrais vivre dans un monde juste plutôt que dans un monde injuste. C'est d'ailleurs pour cette dernière raison que je vais affronter l'aventure de l'Insécurité juridique comme principe premier, et non pas comme exception au principe de la Sécurité juridique 📎!footnote-2300. 

Cet ajout du "in" signale paradoxalement un retranchement : le "in" montre ce qui manque, comme le monde blessé qu'est le monde injuste. Me voilà invitée à traiter un sujet par avance abîmé,  car l'insécurité juridique c'est déjà comme une agression : un monde amputé de sa sécurité, comme c'est désagréable. 

C'est encore plus vrai pour "l'insécurité juridique". En effet, la notion fait face à la "sécurité juridique", cette sorte d'apport spécifique que le Droit offre au monde.   La "sécurité juridique" est aujourd'hui comme un Totem, qui serait indissociable du Tabou de l'Insécurité. Dans le monde juridique épuisé dans lequel nous ne serions plus aptes qu'à proposer quelques notions procédurales, surtout pas de notions substantielles car immédiatement taxées d'être trop politiques 📎!footnote-2277, la "sécurité juridique" qui n'est qu'une notion procédurale en ce qu'elle permet simplement que tout soit prévisible, que demain soit comme aujourd'hui, lequel est d'ailleurs comme était hier, est promue au rang normatif le plus haut. Les travaux abondent, les hymnes  d'approbation sont unanimes.  On ne demanderait plus que cela au système juridique, mais cela on l'exige : le droit serait une procédure qui garantirait la prévisibilité de la réglementation 📎!footnote-2276 et accroîtrait ainsi la solidité des projets  particuliers que nous avons, les uns et des autres et, grâce au pouvoir du Droit de rendre réel ce qu'il assure, nous savons que nos projets pourront tenir demain dans les mêmes termes choisis hier, puisque le Droit nous l'a promis. 

La sécurité juridique, parce que les systèmes juridiques n'auraient plus que cela à offrir, revendiquant par ailleurs leur neutralité et se rejoignant donc sur cette constance, cette cohérence, et cette confiance produites par cette sécurité, est notre nouveau doudou.

A cela, l'on apporte nuances dans les modalités, en soulignant que les circonstances changeantes de la vie exigent un peu de flexibilité, que le pragmatisme et des situations concrètes et particulières  qui sans cesse varient impliquent de prévoir  dès aujourd'hui que demain le contexte aura changé : il faut organiser de la prévisibilité dans le changement. De cela, le Droit souple s'en charge, les lignes directrices étant les nouvelles voies romaines qui nous montreront le chemin. Sécurité et flexibilité, dans un pragmatisme qui voit dans tout principe substantiel un signe de rigidité, voilà notre nouveau mantra. 

L'insécurité juridique est ainsi notre Tabou, dont les admissions justifiées seraient autant d'hommages rendus au Totem de la sécurité juridique, Totem et Tabou se renforçant toujours. Il y aurait donc imperfection du système juridique si l'on haussait l'insécurité au rang de véritable principe. C'est pourquoi lorsqu'on fait l'effort de parler d'insécurité juridique, on semble ne le faire que sur le mode de l'exception : l'insécurité juridique, cela serait ce qu'il est admissible de supporter comme exception légitime au principe de la sécurité juridique 📎!footnote-2275. 

L'on aura donc tendance à traiter de l'insécurité juridique comme une sorte de principe supportable lorsque quelque chose justifie qu'on porte atteinte au véritable principe premier qu'est la Sécurité juridique. C'est ailleurs ainsi le plus souvent qu'on l'aborde . Ce n'est donc pas le traiter comme un véritable principe, juste comme une exception supportable. 

Voilà pourquoi l'on m'a demandé d'examiner si l'insécurité juridique était supportable, admissible, lorsqu'il y a crise économique. Sans doute parce que lorsqu'il y a crise économique, alors tant pis les principes doivent un peu baisser pavillon et l'on fait avec les moyens du bord en admettant des exceptions, bien qu'avec beaucoup de réticences et de regrets 📎!footnote-2304... Puisque c'est l'hypothèse évoquée, je la suivrai volontiers, et dans un premier temps resterai dans cet enclos-là, mais c'est aller dans l'idée que l'insécurité juridique ne pourrait être qu'une exception faite au principe de la sécurité juridique parce qu'il faut que tout ne change pas vraiment : la crise ne rebat les cartes qu'un temps, le temps de la crise, mais lorsque la crise est passée l'on en revient au normal et à ce qui est bien, à savoir le "vrai principe", celui de la constance et de l'inchangé. Car il n'est supportable de "bafouer" la sécurité juridique qu'un temps 📎!footnote-2303. L'insécurité juridique serait donc ce qui intervient lorsqu'une crise économique s'ouvre afin d'aider à l'efficacité de sa gestion et pour sortir de cette crise. Cela et pas davantage (I).

L'insécurité juridique n'aurait donc qu'un temps, parce que par nature la crise elle-même n'a qu'un temps. La fin de la crise, la fin des problèmes et d'une situation anormale feraient disparaître le principe d'insécurité juridique, lequel serait donc un principe pathologique. 

Mais ce n'est pas parce que cette description semble partagée par beaucoup que ses prémisses soient exacts. En effet, la "crise" est-elle si exceptionnelle que ce qui justifie que l'insécurité juridique, qui permet d'aider à sa résolution, le soit aussi ? Si l'on constate plutôt que la crise est non seulement notre "ordinaire", et qu'en plus notre "ordinaire catastrophique" est "prévisible", voire virtuellement déjà là, et qu'en plus dans le futur, ce qui risque d'arriver est une crise catastrophique totale qui pourrait bien être définitive dans ses effets (ce qui enlève à la crise sa nature temporaire et le retour au "vrai principe" également), alors le principe exceptionnel, cantonné dans la crise, doit sortir de l'hypothèse de celle-ci pour venir  pleinement dans le Droit présent afin d'empêcher que se réalise cet ordinaire catastrophique. 

 Oui, regardons vers le futur : ne sont-ce pas de monumentales crises qui sont devant nous ? Et l'enjeu n'est-il pas d'adopter des principes premiers pour qu'elles n'adviennent pas ? S'il en est ainsi, alors l'absence de changement, la constance et le prévisible, c'est-à-dire le principe même de la Sécurité juridique, si choyé, n'est-ce pas ce qui fait obstacle à la prévention de l'advenance des crises économiques qui nous menacent ? Certes c'est sans doute une crise sanitaire et une crise écologique et climatique qui nous sont devant nous, mais de la même façon la crise économique de 2020 n'est elle-même qu'un accessoire de la crise sanitaire mondiale, prémisses de ce qui pourrait arriver.

Si nous sommes dans cette situation mondiale alors, ce n'est pas une conception procédurale des principes qu'il faut retenir, mais une conception politique. De la même façon, dans cette perspective ce n'est pas en terme d'exception, de "principe exceptionnel" mais bien en terme de principe premier qu'il faut penser l'Insécurité juridique, c'est-à-dire en terme d'éveil et d'aventure, car demain pourrait n'être pas du tout comme aujourd'hui. Seul le principe inverse de l' "Insécurité juridique" pourrait alors exprimer la volonté d'y répondre (II). 

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► Lire ci-dessous les développements du document de travail ⤵

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., "Health Data Hub est un coup de maître du Conseil d'Etat", interview réalisée par Olivia Dufour pour Actu-juridiques, Lextenso, 22 octobre 2020

Lire la news du 19 octobre 2020 de la Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation sur laquelle s'appuie cette interview: Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision 

Pour aller plus loin, sur la question du Droit de la Compliance en matière de protection des données de santé, lire la news du 25 août 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Conditions de validité d'un contrat de gestion des données de santé entre une plateforme de droit public français et un entreprise de gestion de données, filiale d'une entreprise américaine : decision du Conseil d'Etat (Conditions for the legality of a platform managed by an American company hosting European health data​: French Conseil d'Etat decision), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 19 octobre 2020

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Résumé de la news : Dans son ordonnance de référé du 13 octobre 2020, Conseil national du logiciel libre (décision dite Health Data Hub), le Conseil d'Etat a déterminé les règles de droit gouvernant la possibilité de conférer la gestion de données sensible sur une plateforme à une entreprise non-européenne, à travers le cas particulier de l'arrêté et du contrat par lequel la gestion de la plateforme centralisant des données de santé pour lutter contre l'épidémie de Covid-19 a été confiée à la filiale irlandaise d'une entreprise américaine, en l'espèce Microsoft.

Le Conseil d'Etat a utilisé à titre principal la jurisprudence de la CJUE, notamment l'arrêt du 16 juillet 2020, dit Schrems 2, à la lumière duquel il a interprété et le droit français et le contrat liant le GIP et    

Le Conseil d'Etat a conclu qu'il n'était pas possible de transférer ces données aux Etats-Unis, que le contrat ne pouvait que s'interpréter ainsi et que les modifications de l'arrêté et du contrat sécurisé cela. Mais il a observé que le risque d'obtention par les Autorités publiques américain demeurait.

Parce que l'ordre public exige le maintien de cette plateforme et qu'il n'existe pas pour l'instant d'autre solution technique, le Conseil d'Etat a maintenu le principe pour l''instant de sa gestion par Microsoft, le temps qu'un opérateur européen soit trouvé. Pendant ce temps le contrôle de la CNIL, dont les observations ont été prises en considération, sera opéré. 

L'on peut tirer trois leçons de cette décision de grande importante :

• Il existe un parfait continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, puisque par un référé, le Conseil d'Etat est parvenu à obtenir un modification de l'arrêté, une modification des clauses contractuelles par Microsoft et des propos engageant du Ministre pour que, le plus vite possible, la plateforme soit gérée par un opérateur Européen. Ainsi, parce que c'est du Droit de la Compliance, le temps pertinent du juge est le futur. 

• Le Conseil d'Etat a mis la protection des personnes au cœur de tout le raisonnement, ce qui est conforme à la définition du Droit de la Compliance. Il a réussi à résoudre le dilemme : soit protéger les personnes grâce à la personne pour lutter contre le virus, soit protéger les personne en empêchant la centralisation des données et leur captation par les Autorités politiques américaines. Par une décision "politique", c'est-à-dire une action pour le futur, le Conseil a trouvé une solution d'attente pour protéger les personnes et contre la maladie et contre la dépossession de leurs données, en exigeant d'une solution européenne soit trouvée. 

• Le Conseil d'Etat a mis en exergue la Cour de Justice de l'Union européenne comme l'alpha et l'oméga du Droit de la Compliance. En n'interprétant le contrat passé entre un Groupement d'intérêt public français et une filiale irlandaise d'un groupe américain qu'au regard de la jurisprudence de la Cour de Justice de l'Union européenne, le Conseil d'Etat montre que l'Europe souveraine des données peut se construire. Et que les juridictions sont au centre de cela. 

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Lire l'interview donnée à propos de cette Ordonnance Health Data Hub. 

Pour aller plus loin, sur la question du Droit de la Compliance en matière de protection des données de santé, lire la news du 25 août 2020: The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection 

Référence complète: Frison-Roche, M.-A., Le "droit à l'oubli" toujours en expansion: un oxymore légitime dans le Droit de la Compliance construit sur l'information. L'exemple de la protection des survivants du cancer (The always in expansion "Right to be Forgotten"​: a legitimate Oxymore in Compliance Law built on Information. Example of​ Cancer Survivors Protection), Newsletter MAFR - Law, Compliance, Regulation, 25 août 2020 

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Résumé de la news

Le "droit à l'oubli" est une invention de la Cour de Justice de l'Union européenne lors de l'affaire Google Spain en 2014. Il implique que les entreprises numériques bloque l'accès aux données personnelles d'un individu lorsque celui-ci le demande. Ce "droit à l'oubli", qui permet d'imposer le secret au tiers a largement été généralisé par le RGPD adopté en 2016. Ce nouveau droit subjectif fondamental est un droit à la fois très politique et très européen. Les Etats-Unis qui, contrairement à l'Europe, n'ont pas fait l'expérience du nazisme, lie le "droit à l'oubli" à la protection du consommateur, conception qui conduit notamment le California Consumer Privacy Act  adopté en 2018 à lier ce droit à une situation d'absence  de nécessité de ces données pour l'entreprise qui les a obtenues.

En Europe, cette volonté de protéger directement le personnage accroît au contraire la portée d'un tel droit subjectif. Ainsi, en France et au Luxembourg, depuis 2020, une personne ayant été malade d'un cancer peut donc demander à ce qu'une telle information ne soit pas accessibles parmi les données de santé, notamment pas aux compagnies d'assurance qui les manient dans leur  calcul des risques pour fixer le montant des primes. Les Pays-Bas feront de même en 2021 pour lutter contre la discrimination entre les clients des banques et des assureurs.

Le "but monumental" n'est ainsi plus tant ici la protection des libertés individuelles que la protection de la personne vulnérable, qui est par ailleurs la clef de voûte d'un Droit de la Compliance équilibrant tantôt interdiction de faire circuler l'information (comme ici) et tantôt obligation de faire circuler l'information (dans d'autre cas, où l'alerte doit être donnée) suivant que les personnes vulnérables sont protégées soit par l'un soit par l'autre. 

'► Référence complète: Thouret, T., "Le pharmacien, un "opérateur crucial" pour prévenir une crise des opiacés en France", Actu-juridiques, Lextenso, 2020.

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📝Lire l'article

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Voir le programme.

Cette conférence a été reportée à une date ultérieure.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A.,  La distribution en gros du médicament entre concurrence et régulation, in Contrat et concurrence dans le secteur pharmaceutique - perspectives nationales et internationale, Revue Lamy de la Concurrence (RLC), n°2781, avril-juin 2015, p.193-197.

L'article s'appuie sur un working paper, plus développé, actualisé et dotée de nombreuses références technique.

Accéder à l'article.

J'écoutais la radio dans le taxi en sortant de mon cours.

Les journalistes parlent sur toutes les ondes ce qui serait un "arrêt" rendu par la Cour de cassation. Celui-ci aurait admis l'efficacité en France de la procréation médicalement assistée (P.M.A.), lorsque l'une des femmes d'un couple lesbien l'a réalisée à l'étranger, sa conjointe voulant procéder par la suite à l'adoption de l'enfant.

Les journalistes affirment que l'arrêt est justifié par "l'intérêt supérieur de l'enfant" et qu'il "tire les conséquences de la loi du 17 mai 2013". Les journalistes expliquent que l'arrêt est conforme au Code civil et aux engagements internationaux de la France.

Cela suffit à écarter la prohibition du droit français de recourir à la P.M.A. par convenance, sans constat d'une stérilité médicalement constatée.

Rentrée à mon bureau, j'écoute les médias sur lesquels l'information repasse en boucle et je vais chercher le document.

Il ne s'agit en rien d'un arrêt, mais de deux avis, que les journalistes n'ont pas lus. En revanche, ils ont lu le "communiqué" que la Cour a diffusé dans toutes les salles de rédaction, qui exprime la philosophie de ce qui est présenté comme une décision. C'est de ce communiqué qu'est tirée cette sorte d' "auto-commentaire" que la Cour fait de ses avis, pourtant si laconiques, selon lequel sa position est conforme au droit interne et international de l'adoption.

En revanche, les deux avis, qui se réduisent à une phrase, ne contiennent aucune discussion et ne développent aucun motivation. Dans l'unique phrase, il est posé  : il suffit désormais que le droit de l'adoption soit respecté et que l'intérêt de l'enfant ne soit pas contrarié pour que le non-respect du droit français par la pratique des adultes ne fasse pas obstacle à l'établissement de la filiation de l'enfant.

Par un simple avis, à peine motivé, la Cour anéantit et la loi et sa propre jurisprudence.

Sous l'Ancien Régime, l'on connaissait les arrêts de règlement. Nous connaissons désormais les "avis de règlements".

Lire les avis de la Cour de cassation du 22 septembre 2014

Lire les conclusions de l'avocat général.

 Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Politique publique de la maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso édition, Paris, 2010, p.1-14.

Accéder à l'article.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

 Accéder à l'article.

Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Droit de la concurrence et médicament générique, in Le médicament générique, colloque de l'Association Française du Droit de la Santé, 15 octobre 2009.

Accéder à la présentation détaillée de l'Intervention.