4 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Par définition, le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas simplement suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises. Ainsi, l'emprise des Autorités de régulation s'accroît, et cela par et grâce au Droit. Même lorsque des textes interviennent dans un sens libéral, comme en ce qui concerne le contrôle des montants proposés par les offreurs dans le mécanismes d'OPA ou d'OPE les directives de l'Union européennes demandant à ce que les Régulateurs ne contrôlent plus le caractère "équitable" de celui-ci, les juges admettent que par le visa de l'office général du Régulateur et la bonne information de l'actionnaire un tel contrôle soit maintenu, voire accru (cas Altice).

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues à ceux dont bénéficient les titulaires des titres de capital.

Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux personnes "intéressées", ce qui est excède le seul cercle des titulaires des titres de capital, pour concerner le cercle de la catégorie qui commence à s'implanter dans le nouveau Droit des sociétés qui se dessine : les "parties prenantes".

Par la régulation des "prises de contrôle des sociétés ouvertes", l'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée, parce qu'il s'agirait de la puissance étatique tenant les structures du marché financier afin que celui-ci soit fiable, pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance" des sociétés qui sont exposées aux marchés financiers et qui à ce titre doivent admettre que leur fonctionnement politique doit être transparent, voire partagé avec ceux qui ont un intérêt financier avec ce fonctionnement, voire avec également ceux qui y ont un intérêt non directement financier.

Cette évolution est en cours.

 

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