4 avril 2018

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017-2018

Le Droit de la régulation a l'ambition de ne pas suivre les pouvoirs mais de les organiser en Ex Ante et d'en modérer l'usage en Ex Post, non seulement sur les marchés à travers une organisation des structures mêmes de certains marchés, mais encore à travers les structures des entreprises elles-mêmes, le Droit des sociétés étant de ce qui structure les entreprises.

Le marché financier pénètre déjà dans cette régulation des pouvoirs sociétaires lorsque la société est "exposée" au marché financier par la cotation de ses titres sociaux, ou par le mécanisme plus général de financement de marché, les investisseurs titulaires de titres de créance demandant le bénéfice de la même transparence, voire des droits politiques analogues.

Mais les entreprises, à travers leur structuration sociétaire, sont définitivement "ouvertes" lorsque leur capital, c'est-à-dire non seulement leur richesse mais encore le pouvoir politique, est disponible sur ce marché financier spécifique qu'est le marché boursier. Le Droit régule alors les procédés de "prise de contrôle", tâche première de l'Autorité des marchés financiers, car si le pouvoir est par principe disponible, la "loi des volontés" ne peut suffire.  L'on retrouve alors mais sous une forme plus nette les lois du capital, des volontés et des intentions!footnote-830.

Le Droit pose en effet le principe même des "offres publiques", les opérateurs devant tout d'abord révéler leur "intention" de prendre le contrôle, puis devant offrir à tout actionnaire une contrepartie soit en argent soit en titres.

Dans cet achat du pouvoir, le Régulateur boursier joue un rôle central, mais les textes européens dans une perspective plus libérale que précédemment ont posé qu'il n'a pas à contrôler le caractère équitable du prix que l'initiative de l'offre propose, concentrant davantage son pouvoir sur l'information due aux parties prenantes.

L'on quitte de plus en plus l'idée d'une Régulation jouxtant l'économie administrée pour aller vers une Régulation jouxtant la "Gouvernance".

 

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V. Leçon n°8 Le Droit de la Régulation des pouvoirs sociétaires.

14 décembre 2017

Conférences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'indépendance des auditeurs, exigence du Droit de la Régulation, intervention d'ouverture in Compagnie Régionale des Commissaires aux Comptes de Paris (CRCC Paris), L'indépendance du Commissaire aux comptes : les défis d'une profession sous contrôle, Tribunal de Commerce, Paris, 14 décembre 2017.

Le principe d'indépendance des Commissaires aux Comptes peut se "soutenir" de deux façons. En tant que telle et ce n'est pas de cela que je vais parler. Mais aussi d'un point de vue extérieur, qui est celui du Droit de la Régulation. Celui-ci est un droit de nature téléologique, en ce qu'il place sa normativité dans ses buts, les crises de 2008 ayant pris comme but la prévention des crises systémiques en mettant au centre l'information.

C'est en cela que l'auditeur est devenu un acteur central, c'est en cela que son indépendance est devenue absolument requise car l'information est un bien public. Ainsi, si l'indépendance est consubstantielle à l'auditeur pour des raisons objectives, tenant au fonctionnement d'un système où il a sa part, avec d'autres, système qui n'entend pas se passer de lui.

Au contraire, plus cette conception systémique prend de l'importance, notamment à travers la prévalence de l'information pertinence et du souci des risques, et plus l'auditeur est central. En outre, l'évolution montre une dialectique entre le Droit de la Régulation et le Droit de la Supervision, le premier tenant aux structures de marché, le second tenant aux opérateurs eux-mêmes. Ce maillage entre les deux, reflété dans un maillage institutionnel, est ce sur quoi l'Europe est en train de se construire.

Les Auditeurs doivent y jouer un rôle actif, être une force de proposition, et parce qu'ils sont indépendants en raison de la fonction qu'ils jouent, ils doivent donner à voir en permanence d'une indépendance (théorie européenne, d'origine anglaise, de l'indépendance). En cela, ils ont le même régime juridique que celui imposé aux autorités de régulation et aux autorités de supervision, qui doivent donner à voir en permanence leur indépendance et leur impartialité. Cela est dans l'ordre des choses, puisque, comme les entreprises de marché les Auditeurs et leurs organisations professionnelles sont eux-mêmes des Régulateurs et des Superviseurs de second niveau.

 

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Lire l'article rendant compte de la conférence (Journal Spécial des sociétés)

 

 

31 janvier 2003

Publications

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le contrôle des organes de régulation (l’exemple du NYSE), D.2003, chron., p.2810-2812.

 

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