Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Banque et concurrence, in "Mélanges en l'honneur du professeur Claude Lucas de Leyssac", LexisNexis, 2018, pp.165-180.

Résumé : Banque et concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratiquant « l'inclusion bancaire », bastion avancé de la conception de l'entreprise promue par le Plan très politique d'Action pour la Croissance et le Transformation des Entreprises (PACTE). dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leur homologue ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension qui engendre le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, et les autorités de concurrence, qui se prévalent de la leur, on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence ; le droit assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les autorités qui gardent l’efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, elles sont alors partie  intégrante d'un système propre : le système bancaire, lequel est un élément essentiel de la société. La concurrence n'y est plus qu'adjacente.

Lire l'article.

Lire le document de travail, doté de nombreuses notes de bas de page et de nombreux liens hypertextes, ayant servi de base à cet article. 

Référence complète : Référence complète : Piédelièvre, S., Instruments de crédit et de paiement, 10ième éd., Coll. "Cours Dalloz-Série Droit privé", Dalloz, 2018., 450 p.

Lire la quatrième de couverture.

Consulter la table des matières.

Consulter l'ensemble de la collection dans lequel l'ouvrage a été publié.

Référence complète : Caprioli, É.A., La blockchain dans la banque et la finance (éléments de réflexion juridique), in Études en l'honneur de Philippe Neau-Leduc, Le juriste dans la cité, coll. « Les mélanges », LGDJ- Lextenso,  2018, pp.189-206.

Lire une présentation générale dans lequel l'article est publié.

Référence complète : Schmidt, D., La société et l'entreprise, Rec. Dalloz 2017, p. 2380.

Résumé : La société est une structure de partage entre les associés du pouvoir et du profit. De nombreuses voix dénoncent un capitalisme financier qui assigne pour but à la société la maximisation du profit et son partage entre les associés ; elles proposent que la société exploitant une entreprise ait pour objectif premier la satisfaction de l'intérêt général commun et elles revendiquent à cette fin un partage du pouvoir entre les associés et les tiers prenant part au développement de l'entreprise. Notre étude ne discute pas ces propositions et revendications qui transforment la notion même de société et invitent à bâtir un droit nouveau des groupements et un nouveau droit de la gestion et du financement des entreprises : elle recense les réformes législatives radicales que ces propositions et revendications impliqueraient.

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Référence complète :

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Compliance et confiance, in Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, Joly éditions - Lextenso, déc. 2017, pp.279-290.

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► Résumé de l'article : Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

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🚧 Lire le document de travail bilingue servant de base à l'article ici publié.

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Lire une présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article est publié.

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📝Accéder à l'article.

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► Référence complète : D. d' Ambra et M.-A. Frison-Roche, "La résolution bancaire entre droit commun des procédures collectives et droit commun de la régulation", in Mélanges en l'honneur de Jean-Luc Vallens. Liber amicorum, Joly éditions - Lextenso, oct. 2017, p.293 à 303.

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► Résumé de l'article : En organisant la "résolution bancaire" et en présentant celle-ci comme une "procédure collective spéciale", le Droit a-t-il le front de poser la question : l' État   est-il mortel ? Par nature, le droit des successions suppose la mortalité des êtres humains. Par nature, le droit des procédures collectives suppose la mortalité des entreprises. La résolution bancaire a été inventée récemment parce que pourraient mourir des opérateurs économiques peu ordinaires et intimes de l’ État , les banques qui s'adossent à celui-ci et lui empruntent sa puissance de création monétaire. Mais à l'inverse de la représentation que le Droit se fait des êtres humains et des entreprises, le Droit comme la politique supposait l'immortalité de l’ État . Les marchés en évoquant sans cesse la "faillite des États" sont-ils en train de remettre en cause cela ?

La Résolution bancaire, si elle ne devait être qu'un espace de procédure collective, en ce qu'elle serait rattachée à des États eux-mêmes "en difficulté" ouvre cette question-là.

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📗Consulter une présentation générale de l'ouvrage.

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🚧Lire le working paper bilingue ayant servi de base à l'article, s'appuyant sur le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance, comprenant des références, des notes de bas de page développant certains points et des liens menant vers des documents.

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Ce working paper a servi de base à un article publié ultérieurement dans les Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, Autour du droit bancaire et financier, en 2017. 

Compliance. Confiance. Deux mots qui reviennent de plus en plus souvent sous nos yeux de lecteurs ou à nos oreilles d'auditeurs. Et pourtant ils ne semblent pas bien s'assortir. Ils paraissent même se repousser l'un l'autre.

En effet, la compliance est ce par quoi les autorités publiques font confiance à certains opérateurs privés, non pas en eux-mêmes, mais à leurs capacités structurelles à capter mécaniquement l'information dont ces autorités ont besoin (I).

Cela suppose une vision du monde dans lequel les entreprises sont puissantes et sont seules puissantes mais ne sont pas vertueuses, tandis que les autorités publiques, comme le Ministère public ou les régulateurs, sont faibles mais sont seuls vertueux. Une telle conception de la compliance transforme les entreprises en automates. Une telle vision du monde n'a pas d'avenir : on ne peut faire confiance qu'à des êtres humains, dont il faut accepter le caractère faillible, la compliance étant alors l'expression d'un rapport noué sur une confiance qui se donne à voir entre des opérateurs non mécaniques, à savoir les institutions publiques et les opérateurs privés qui peuvent l'un et l'autre avoir en commun souci d'un intérêt qui les dépasse et que l'on appelait naguère l'intérêt général (II).

De cette réalité sans doute nouvelles pour des entreprises privées mais qui explique l'étrange intimité entre le violent Droit de la compliance et le nouvel ordre spontané de la Responsabilité sociétale des entreprises, c'est à celles-ci  de faire la preuve de ce souci d'autrui qu'elles partage avec les Autorités publiques, sauf à retomber dans une compliance réduite à des procédures coûteuses, vides sans fin jalonnées de sanctions sans contrôle.

C'est ainsi aux entreprises de faire que cette branche du Droit de la Compliance en train de naître devienne ce qui peut être le meilleur, alors qu'il est possible qu'elle devienne ce qui serait donc le pire.

Ce document de travail a servi de base à un article publié dans les Mélanges dédiés à Claude Lucas de Leyssac.

concurrence-in-melanges-en-lhonneur-du-p/">Lire la présentation de l'article publié, qui a résulté du document de travail.

Banque et Concurrence ne font pas bon ménage. Ce n'est pas tant que les banques feraient figure de récidivistes à propos desquels les Autorités de concurrence devraient hausser le ton par des sanctions toujours plus lourdes afin que la leçon concurrentielle soit enfin entendue. Ce sont plutôt deux ordres qui s'affrontent, deux incompréhensions face à face. En effet,  les banques trouvent adéquat de s'entendre pour que le système bancaire fonctionne. Plus encore, les pouvoirs publics leur demandent un comportement politique en finançant l'économie lorsque celle-ci ne s'appuie pas sur les marchés financiers, voire de lutter contre l'exclusion sociale en pratique l'inclusion des êtres humains. Dès lors, comment elles-mêmes auraient-elles un comportement de marché consistant dans un comportement égoïste et d'agression envers leurs homologues ?

Si l'on plonge dans ce creuset de l'incompréhension engendrant le heurt violent entre les banques, qui évoquent leur mission, voire leur devoir, et les autorités de concurrence, qui se prévalent des leurs , on bute sur l'écueil de la définition même de ce qu'est une banque. L'on peut estimer qu'une banque est un prestataire de services divers, agissant sur des marchés en concurrence; le droit en assure le bon fonctionnement de ceux-ci, les Autorités qui  gardent l'efficacité des marchés se saisissant des banques qui y exercent leurs activités. Mais si l'on choisit d'insister sur le fait que les banques sont ce qui fait fonctionner l'économie et consolident le lien social, alors elles sont partie intégrante d'un système qui leur est propre : le système bancaire. En outre,  celui-ci est un élément essentiel de la société, perspective dans laquelle la concurrence n' y est plus qu'adjacente.

Or, plus l'Europe parvient à construire l'Europe bancaire, plus elle élabore un mécanisme de résolution des difficultés, plus la banque est avant tout affaire d'État et non de marchés financiers, ensemble qui est affaire d'histoire des peuples, et moins la concurrence en est la mesure première.

Il convient donc de partir de l'existence incontestée des marchés bancaires et du mécanisme concurrentiel que le droit y attache corrélativement (I). Mais l'ampleur des résistances révèle qu'on semble à dessein ou non avoir fait l'impasse sur l'élémentaire et l'essentiel : la définition même de ce qu'est une banque (II). Or, si l'on admet que la banque est l'opérateur du système bancaire, lequel alimente l'ensemble de l'économie, alors la loi concurrentielle n'y a qu'un rôle adjacent et ne peut en constituer l'ossature (III). L'Union bancaire européenne est en train de le démontrer.

Référence complète : Liber Amicorum Blanche Sousi, L'Europe bancaire, financière et monétaire, RB éditions, 2016, 436 pages.

Lire la 4ième de couverture.

Lire le sommaire.

Lire la présentation des articles :

Huffel, M. van, Amendes et compétences de pleine juridiction du juge européen : à la confluence du droit de la concurrence et du droit bancaire et financier

Référence complète : Causse, H., Droit bancaire et financier, Préface de Daniel Tricot, coll. "Droit privé & sciences criminelles",Maré & Martin, 2015, 839 p.

Lire la quatrième de couverture.

Lire l'introduction de Daniel Tricot;

Lire la table des matières.

Référence complète : Lasserre Capdeville, J., Quel avenir pour les banques universelles en droit français ?, Petites Affiches, 3 mai 2016.

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation"

L'auteur rappelle que la banque universelle est celle qui pratique à la fois les activités proprement bancaires et les activités financières. La catégorie n'existe pas dans le Code monétaire et financier mais rien n'empêche cette création, l'établissement obtenant d'une part l'obtention d'un agrément pour entrer dans le monopole des prestations de services bancaires et d'autres part d'un agrément pour offrir des prestations de services d'investissement.

Référence générale : Verdier, M., Innovation, concurrence et réglementation pour la fourniture de services bancaires en ligne, in Revue d’Économie Financière, Innovation, technologie et finance. Menaces et opportunités, n°120, déc. 2015, p. 67-89. 

Les étudiants de Sciences po peuvent lire l'article via le drive dans le dossier "MAFR - Régulation".

Il est remarquable que dans cet article le droit de la concurrence soit perçu et analysé que comme une "réglementation".

Dans cette perspective, il est posé que cette "réglementation" doit s'adapter car pour le développement de l'activité bancaire dans l'espace numérique les acteurs doivent coopérer, ce qui est contraire à la base de la "réglementation concurrentielle".

Pour que les opérateurs innovent, il faut donc mettre le cursus entre la concurrence et la coopération, à la fois dans les relations verticales et entre opérateurs installés et nouveaux entrants.

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., L'Europe développe enfin une culture commune de régulation. Merci à la crise financière !, Interview de Jérome Spéroni, L'Argus de l'Assurance, 3 juillet 2015, p. 26-29.

Dans cet interview, il s'agit de réagir à la décision du Conseil constitutionnel EADS sur le non-cumul des sanctions administratives et pénales, lorsque les faits visés sont les mêmes, puis d'observer d'une façon plus générale la façon dont "l'Europe de la régulation bancaire et financière" s'est remarquablement construite depuis 2010.

L'imbrication entre l'impératif de solidité bancaire et la gestion préventive des dettes souveraines fait que l'Europe est en train de réussir un exploit, que les États-Unis n'ont pas accompli : établir un système rationnel de régulation commun. 

Certes, l'esprit anglais y est très présent, mais c'est aussi l'esprit des droits romanistes, de la France et de l'Allemagne, qui en est le ressort, car la puissance publique y est toujours requise.

Lire l'entretien.

Aller sur le site de PRMIA.

Lire le programme du colloque.

Lire les slides, support de la conférence.

L'Europe a reçu le choc de la crise financière d'une façon différente de la façon dont les États-Unis l'ont reçu : les institutions européennes ont entièrement construit une Europe nouvelle : l'Europe Bancaire. De la même façon qu'en 1945 les chefs de guerre avait dit "plus encore la guerre entre nous", en 2009 les responsables européens ont affirmé "plus jamais de défauts bancaires qui compromettent la paix sociale de nos Nations". À partir de cette volonté purement politique, ce qu'il est convenu d'appeler les trois piliers de l'Union bancaire forment un "bloc", même si les dispositifs techniques se déploient successivement et parallèlement. En effet, la "résolution" est un anglicisme qui désigne une prévention de cessation des paiements lorsqu'elle met en risque un établissement financier, perspective qui risque de déclencher l'obligation pour un État de jouer son rôle de garanti en dernier ressort, recourant à la collectivité du groupe social national.

Ainsi, lorsque l'on regarde les textes organisant le mécanisme de résolution bancaire, on est admiratif devant leur précision et la sûreté du mécanisme. Ce "deuxième pilier" a vocation à bien fonctionner.

Mais il faut garder à l'esprit deux éléments, dont on peut douter parfois que ceux qui ont conçu la mécanique les aient eu toujours en tête.

En premier lieu, il s'agit d'un élément d'un puzzle qui est l'Europe, une Europe qui bouge et se reconstruit dans une cascade de crises dans lesquelles les banques et les États sont imbriqués d'une façon inextricable. Or, le droit de la résolution bancaire semble lisser cela. De la même façon, le droit calme et posé de la résolution bancaire semble ne pas faire place à un personnage qui est et sera pourtant déterminant : le juge. Il serait pourtant judicieux d'y penser toujours, même si l'on est astucieux de n'en parler jamais.

Le secteur bancaire et financier d'une part et le droit de la concurrence correspondent à deux logiques différentes, alors même que le droit de la concurrence interfère nécessairement sur ces secteurs, puisque les entreprises financières et bancaires proposent des services à des consommateurs finaux. C'est pourquoi, bien qu'au départ protégé de l'applicabilité du droit de la concurrence en raison de sa spécificité, ces secteurs ont été petit à petit conquis. Ils l'ont été par le biais du contrôle des concentrations, par la sanctions des pratiques anticoncurrentielles et par la prohibition des aides d'État. La directive MIF 1 a adhéré pleinement au principe concurrentiel. 

Mais après ce premier temps, un nouvel équilibre est en train de se mettre en place. Ainsi,  la directive MIF 2 a tiré les leçons des dégâts engendrés par un principe de concurrence sans partage sur les marchés des instruments financiers. De la même façon, les juridictions supérieures ont infléchi le principe de concurrence en reconnaissant la nécessité d'organiser des relations interbancaires, notamment dans les moyens de paiement. L'on constate d'ailleurs que la Commission européenne a su infléchir les principes pour gérer la crise financière de 2008-2009. Plus encore, la construction de l'Union bancaire crée un nouvel équilibre institutionnel entre logique concurrentielle et logique bancaire, en créant un continuum entre Banque centrale et Commission.

Lire la problématique de la leçon.

Lire le plan de la leçon.

Regarder les slides de la leçon.

Voir bibliographie ci-dessous

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, La nature prométhéenne du droit en construction pour réguler la banque et la finance, in Rapport Moral de l'Argent dans le Monde 2014, Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée, Association d'Économie financière, 2014, p.37-48.

Lire l'article.

 On croit que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit ! Il faut pourtant considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense. Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes. C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie. Le juriste ne peut qu'être tout aussi chagriné que le financier.

Cet article a été établi à partir d'un working paper.

L'ouvrage de Stéphane Voisard est très intéressant car il montre que des personnes privées sont intégrées par la puissance publique pour que le système de supervision des banques soit efficace. Il faut mais il suffit que ces personnes soient des experts fiables et crédibles.

Il montre tout à la fois que c'est une conception assez générale du droit administratif.

Son ouvrage démontre que cet état du droit et de sa pratique dépasse la distinction du droit public et du droit privé. 

Le New-York Department of Financial Services a proposé au Gouverneur de l'Etat de New-York le 23 juillet 2014 un "plan de régulation" comprenant différents textes visant toute entreprise utilisant de la monnaie virtuelle (bitcoin) sur l'Etat de New-York.

Désormais, une telle entreprise ne pourrait y avoir recours qu'après avoir obtenu de ce Régulateur bancaire étatique une licence ad hoc (bitlicense).

Ici, d'une part le régulateur bancaire prend le pas sur le régulateur des jeux, tant il est vrai que la monnaie est utilisée à d'autres activités et d'autre part la régulation s'établit ex ante au niveau étatique et non pas au niveau fédéral

L’expression même d’« entreprise régulée » peut apparaître comme un contresens : on ne régule qu’un espace qui le requiert en raison de ses défaillances structurelles et non pas une entreprise qui développe ses activités sur celui-ci.

Mais à la réflexion, il faut parfois « réguler l’entreprise », nécessité qui s’imposera de plus en plus. Cela est impératif lorsqu’une entreprise absorbe l’espace tout entier, parce qu’elle est monopolistique ou parce qu’elle a pour projet de devenir le cœur d’un espace crucial, comme l’affirme Google, se présentant comme le futur cerveau mondial. D’une façon plus générale, il faut repérer les entreprises « cruciales », dont les banques ne sont qu’un exemple, et organiser, au-delà de la supervision, la régulation directe de telles entreprises.

Cette régulation des entreprises cruciales doit alors prendre la forme d’une présence de la puissance publique et du Politique à l’intérieur de l’entreprise elle-même, afin que l’État interfère dans les décisions dont le groupe social subit les conséquences.

La régulation peut aller au-delà de la « présence publique », pour prendre la forme du « pouvoir public », l’État décidant comme opérateur. Dans de telles conditions de crucialité, la neutralisation de « l’entreprise publique » par le droit de la concurrence doit cesser, l’entreprise publique devant être reconnue comme un instrument de régulation, en distance de la simplicité concurrentielle.

Accéder à l'article  publié par la suite en mars 2015.

Ce working paper  a été établi pour servir de base à l'article publié dans l'ouvrage Régulation. Gouvernance. Complexité dans la finance mondialisée,  volume 2014 paru dans la collection Le Rapport Moral sur L'argent dans le Monde.

Il développe l'idée que l'on a l'impression que le droit est plus que jamais puissant en régulation bancaire et financière : il envahit tout et apparait sous sa forme la plus terrible qu'est le droit pénal et le droit administratif répressif. Cela ne paraît que le début : tout est droit !

Mais en réalité, l'on doit considérer que le droit est plus faible que jamais.En effet, si le droit de régulation bancaire et financière est devenu avant tout répressif, c'est parce qu'il est faible. Il n'est plus que la voie d'exécution d'une multitude de règles microscopiques, une sanction s'adossant à toute prescription. Mais la répression a perdu son autonomie, tandis qu'elle se débarrassait des droits de la défense.

Plus encore, le droit s'est dégradé en réglementation. La régulation va vers un amas aléatoire de prescriptions peu compréhensibles, dans un droit qui s'essouffle à poursuivre l'imagination des opérateurs. Alors que ceux-ci auraient besoin d'un droit qui fixe par avance et clairement des lignes.

C'est donc un droit faible et de mauvaise qualité vers lequel la régulation bancaire et financière va et par lequel elle est envahie.

Le juriste ne peut qu'être aussi chagriné que le financier.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Après la Loi Bancaire, le droit bancaire au milieu d'un gué, in 30 ans de Loi bancaire, Revue Banque & Droit, hors série, mars 2014, p. 88-94.

Cet article s’appuie sur une série de contributions, dont il fait la synthèse. Son objet est donc très général. Il fait le point sur les 30 ans qui se sont écoulés depuis l’adoption de la "Loi Bancaire" du 24 janvier 1984 et s’efforce de mesure ce vers quoi s’oriente la matière.

Il s'appuie lui-même sur un  working paper élaboré pour construire le rapport de synthèse présenté lors du colloque.

A partir des diverses contributions, ce travail sur l’évolution du droit bancaire mesure que deux logiques sont en articulation, plus ou moins harmonieuses, entre l’organisation par la loi des relations contractuelles bilatérales entre la banque et ses clients, d’une part, et le souci de préservation du système bancaire et financier, d’autre part. La prévalence de celui-ci se marque de plus en plus, le droit financier semblant absorber alors le droit bancaire.

Pour que la sécurité juridique ne souffre pas de cette transformation, l’essentiel est que l’on conserve des définitions solides, dont la première est de savoir ce qu’est une banque.


Accéder à l'article.

Accéder au Working Paper, plus complet et plus explicite, avec notes de bas de page.