Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

Décision du 3 juillet 2018 de la Commission des sanction, Caisse fédérale du Crédit Mutuel

Référence générale : Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), Commission des sanctions, 3 juillet 2018, Caisse fédéral du Crédit Mutuel. 

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Défaillance de marché

Le marché est normalement autorégulé. Il subit des défaillances ponctuelles lorsque des agents économiques ont des comportements anticoncurrentiels, principalement l’entente ou l’abus de position dominante sur les marchés ordinaires, les abus de marchés sur les marchés financiers, sanctionnés ex post par les autorités dans des décisions individuelles ponctuelles.

Mais certains secteurs sont atteints de défaillances structurelles, qui les empêchent, même sans intention malicieuse d’agents, d’atteindre ce mécanisme d’ajustement de l’offre et de la demande. Constitue ainsi une défaillance structurelle l’existence d’un monopole économiquement naturel par exemple un réseau de transport, qu’un autre agent ne viendra dupliquer une fois le premier réseau construit, ce qui interdit le jeu de la concurrence. Il faut alors une régulation a-concurrentielle, soit par nationalisation, soit par une tutelle étatique, soit par un contrôle opéré par une autorité de régulation, pour assurer l’accès de tous à une facilité essentielle. Constitue également une défaillance de marché l’asymétrie d’information, théorisée à travers la notion d’agence qui entrave la disponibilité et la circulation de l’information exhaustive et fiable sur les marchés, notamment les marchés financiers. Cette défaillance de marché porte en elle un risque systémique, contre lequel une régulation est définitivement construite et confiée aux régulateurs financiers et aux banques centrales.

Dans ces cas, la mise en place des régulations sont des réactions de l’État non pas tant par rejet politique du marché, mais parce que l’économie concurrentielle est inapte à fonctionner. Cela n’a rien à voir avec l’hypothèse où l’État prend distance par rapport au marché, non pas parce qu’il serait structurellement défaillant par rapport à son propre modèle, mais parce que le politique veut imposer des valeurs supérieures, exprimées par le service public, dont le marché ne satisfait pas toujours les missions.

 

 

 

 

Déontologie

La déontologie se distingue classiquement de la morale, en ce que la morale est la conscience du bien et du mal propre à chaque individu, alors que la déontologie est la conscience du bon comportement déterminé par un groupe particulier.  En cela, l'on rapproche la déontologie de l'éthique.

Ainsi la déontologie est le plus souvent le propre d’une profession, qui élabore alors un code de déontologie, ou une charte éthique, par le soin de son ordre professionnel, ou le fruit d’une charte déontologique établie par une entreprise.

Du point de vue normatif, la déontologie appartient à la soft law, droit souple, dénué de force contraignante immédiate mais exprimant une culture d’entreprise ou professionnelle et dont le non respect par le professionnel ou le salarié peut constituer une faute.

En cela, la déontologie se situe entre la morale et le droit et constitue un outil privilégié de l’autorégulation. A ce titre elle en présente les avantages et les inconvénients.

Le développement de la compliance a encore accru la place de la déontologie et l'écriture de ces chartes et divers codes par lesquels les opérateurs eux-mêmes expriment leur engagements à l'égard de certains ou à l'égard de tous.

Droit administratif répressif

Classiquement et d’une part la répression est l'apanage de l’État qui l'exprime à travers le Droit pénal. Même si l'administration a toujours exercé un pouvoir en sanction, notamment par l'office de la Cour de discipline budgétaire, la constitution d'une sorte de nouvelle branche du droit, le "Droit administratif répressif" s'est constitué avec le Droit de la régulation.

En effet, il a fallu que se constituent les Autorités de régulation économiques et financières pour que l'idée d'une police administrative, dont le déploiement doit être efficace, implique un continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post, cet Ex Post prenant la forme première d'une répression (à côté de l'office de règlement des différents).

La répression exercée par le Régulateur, qui lui-même a la forme institutionnelle d'une Autorité Administrative Indépendante (AAI), s'exprime par un Droit administratif répressif. Ce Droit administratif répressif est d'une conception différente du droit pénal puisqu'il vise à renforcer l'effectivité de la régulation des secteurs. C'est pourquoi le Conseil constitutionnel a pu, à propos du Droit de la concurrence, affirmé en 1981 que les sanctions pénales et administratives n'étaient pas de même "nature", les premières visant à punir des comportements fautifs tandis que les secondes visent à réguler les systèmes économiques, sauf à respecter le principe de proportionnalité. Mais le Conseil constitutionnel en 2015 a conçu plutôt l'identité des deux répression et l'interdiction de punir deux fois un même opérateur pour un même fait (Non bis in idem). Les deux corps de corps sont donc en miroir.

Le pouvoir administratif de sanction est essentiel pour un régulateur, assure l'effectivité des prescriptions qu'il émet et le Législateur ne cesse de lui donner de l'ampleur. Dans le même temps, il est devenu depuis quelques années possible de convenir des engagements et d'éviter la sanction. Ce mécanisme de "composition administrative" n'est pas contradictoire car comme la répression, qu'elle arrête pourtant, elle assure l'efficacité de la régulation.

 

Droit de l'Union européenne (Droit communautaire)

Les États-Unis ont établi des autorités de régulation dès la fin du XIXème siècle : partant du principe du marché, ils ont tempéré celui-ci par la mise en place de régulateurs, après avoir constaté les défaillances de marché, par exemple en matière de transport, en cas de monopoles économiquement naturels ou de facilités essentielles. La tradition de l’Union européenne est inverse puisque les États, notamment l’État Français, ont estimé que des secteurs d’intérêt général, censés inaptes au schéma concurrentiel car ne correspondant pas au schéma de fonctionnement de la rencontre de l’offre et de la demande, et devant servir les missions de services publics, devaient être tenus par l’État, soit directement par des établissements publics, soit par des entreprises publiques sous tutelle des ministères.

L’évolution en Europe est venue du droit communautaire. En effet, après la seconde guerre mondiale, l’idée a été de construire un marché qui devait être" commun" aux pays européens afin qu’ils ne puissent plus à l’avenir se faire la guerre. Pour atteindre ce but, ont été levées les frontières entre eux grâce aux principes de libre circulation des personnes, des marchandises et des capitaux. De la même façon a été interdite la défense par chacun des États de ses propres entreprises nationales par des aides d’État pour que toute entreprise même étrangère puisse pénétrer sur son territoire, afin que s’établisse un marché intérieur commun. Enfin, un droit de la concurrence était nécessaire pour interdire aux entreprises et aux États d’entraver le libre fonctionnement du marché, ce qui aurait ralenti voire stoppé la construction de ce marché intérieur, qui constituait un but essentiellement politique du traité de Rome.

Pour exécuter ce but politique, la Commission européenne et la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE, précédemment appelée Cour de justice des communautés - CJCE -  européennes jusqu’au Traité de Lisbonne) ont interdit tout comportement d’entente ou d’abus de position dominante, même de la part des entreprises publiques, ainsi que tout soutien des États (sauf en cas de crise). De la même façon, dans une parfaite logique politique, mais aussi dans une parfaite contradiction avec les traditions nationales européennes, des textes européens, règlements ou directives, ont libéralisés des secteurs naguère monopolistiques, tout d’abord les télécommunications puis l’énergie. Ce fut le cas pour les télécommunications avec la directive de 1993, de la directive de 1996 pour l’électricité et de la directive de 1998 pour le gaz.

En raison de la hiérarchie des normes, les États, sauf à être poursuivis devant la Cour de justice par la Commission européenne en action pour manquement, ont été obligés de transposer par des lois nationales ces textes européens. Ainsi, de force, le droit communautaire, à la fois par le droit général de la concurrence, mais surtout pour réaliser son but politique de construction d’un marché intérieur unique et initialement pacificateur, a déclenché en Europe un système de régulation économique dans tous les secteurs d’industries de réseaux, système qui était pourtant étranger à la culture des États membres. Ce n’était pas le cas des régulations bancaires et assurantielles, secteurs qui depuis toujours ont été menacés par un risque systémique, et à ce titre régulés et supervisés par les banques centrales nationales depuis très longtemps.

Le Droit communautaire a depuis pendant 30 ans plongé dans les Droits nationaux en les méconnaissant, ce qui a pu être profitable aussi, et sur la base du Droit de la concurrence, la dimension politique du projet européen ayant été oubliée, sans doute au fur et à mesure que la Guerre elle-même s'effaçait des esprits.

Les effets de la globalisation et de la crise financière ont constitué un nouveau tournant dans le Droit communautaire qui, depuis 2010, se construit non plus pour modifier les Droits nationaux - et les détruire en partie - mais pour construire un Droit communautaire nouveau et ne devant ni au Droit de la concurrence ni aux Droits nationaux : un Droit communautaire de la Régulation, qui fait place aux droits des personnes et tente de construire dans le temps un système robuste aux crises.  C'est ainsi que par des textes de l'Union européenne de 2014 se construit à la fois une Union bancaire et un droit nouveau des Abus de marché qui vise à établir un droit commun de l'intégrité des marchés financiers.

L'un des enjeux est ce qui pourrait ou devrait être la réconciliation entre les deux Europe, l'Europe économique et toujours peu sociale d'une part et l'Europe des droits de l'Homme, laquelle repose sur la Convention européenne des droits de l'Homme. Cela n'est pas à l'ordre du jour.

 

Droit pénal

Le droit pénal est une branche très particulière du droit.                                             

Alors qu’il exprime au plus haut point le « monopole légitime de la violence de l’Etat, ne pouvant se développer au-delà des frontières car intime du régalien, et devrait à ce titre relever du droit public, il est traditionnellement inséré dans le droit privé. Cela tient au fait que le droit pénal est conçu comme une exception légitime portée à la liberté des personnes (d’agir comme elles le veulent – ce à quoi les interdictions pénales s’opposent - ; d’aller et venir – ce à quoi l’emprisonnement contrevient). Le juge judiciaire en tant qu’il est constitutionnellement le garant de la liberté des personnes est donc le juge pénal naturel.

Le droit pénal ne peut donc s’appliquer qu’à travers l’office du juge, étant indissociable de la procédure pénale, alors que les autres branches de droit substantiel (droit civil, droit public, droit commercial, etc.) s’appliquent en dehors de la procédure qui leur correspond (procédure civile, contentieux administratif, procédure commerciale, etc.), voire gagnent à s’appliquer sans procès.

Parce qu’il est une exception, le droit pénal est cantonné constitutionnellement, par les principes de légalité des délits et des peines, d’interprétation stricte, d’interprétation in favorem. Parce qu’il a une logique qui lui est propre, il constitue au sein du système juridique une branche du droit dite « autonome », ne tenant pas compte des autres branches. Plus encore, il prime sur elles, les décisions pénales ayant une autorité absolue, le criminel tenant le civil en état.

Mais le droit économique et plus encore le droit de la régulation a remis totalement en cause cette puissante conception classique.

En effet le droit de la régulation, de nature téléologique, vise à concrétiser son but : mettre en équilibre le principe de concurrence et d’autres soucis, comme l’accès aux biens communs ou la prévention des risques systémiques.

Dans cette conception à la fois très dynamique et très systémique, le droit n’est qu’un instrument. Il n’est recherché que dans son aptitude à produire l’effet recherché. Le droit pénal alors dès lors à la fois mis en valeur et tombera de son piédestal.

En effet, le pouvoir de sanction, notamment les amendes et les interdictions, sont considérés comme le cœur nécessaire et ordinaire de ce qui doit être une régulation efficace. Ainsi les lois ont accru les montants encourus.

Mais parce que l’enjeu est l’efficacité au regard des buts, le droit pénal devenant un instrument, il perd donc son autonomie. Son interprétation se fait au regard des règles autres dont il assure l’efficacité, règles de droit public, de droit des sociétés, de droit civil, de droit probatoire, etc. Plus encore, parce qu’il doit être efficace, son interprétation cesse d’être stricte : la téléologie implique souvent une interprétation large.

Son intimité avec l’Etat se dissout et l’émergence d’un droit pénal des marchés s’impose, dont les contours suivent les marchés eux-mêmes. Ainsi, la répression des abus de marché est organisée à l’échelle de l’Europe et le plus souvent en décalque du droit américain. Un droit pénal mondial se met en place. Il s’applique hors du procès, notamment par la transaction, qui coule le droit pénal dans le contrat.

Pour s’appliquer plus largement, la preuve change de nature, admet les présomptions

Le droit pénal se dissout dans le droit de la répression, qui se conçoit mieux dans un droit administratif répressif, s’appliquant objectivement à des manquements. Le passage de l’un à l’autre, la cohabitation de l’un avec l’autre, se font avec difficulté, comme le montre la saga Non bis in idem.

Quel que soit le pays, les cours constitutionnelles, dont l’office est de défendre les droits et libertés des personnes, ont tendance à défendre la conception classique du droit pénal tandis que les régulateurs ont tendance à défendre la conception régulatoire de la sanction objective des manquements.

 

Droit public / Droit privé

La distinction entre le "Droit public" et le "Droit privé" est importante. Dans les systèmes de droit continentaux, ou appelés encore de droit romano germanique,ou encore dits de Civil Law,  c'est même autour d'elle que les systèmes juridiques se construisent : c'est une distinction de base, une summa divisio. Dans les systèmes dits de Common Law, ou de droit anglo-américain, la distinction est moins fondamentale, mais elle demeure, justifiant notamment que les règles et les contentieux touchant l'administration appellent des règles particulières et soient appréhendés par des tribunaux spéciaux.

En principe, cette distinction a pour critère la nature des personnes dont la situation juridique est examinée. Est de "droit public" une situation juridique dans laquelle est impliquée une personne qui est elle-même de droit public : l’État, une collectivité locale, une entreprise publique, etc. C'est pour cela que et par exemple le contrat qui sera peut-être passé sera de droit public, le juge qui sera peut-être saisi sera une juridiction administrative. Si la situation n'implique pas une personne de droit public, alors elle sera régie par le Droit privé. Il y a mille exceptions mais c'est le principe de départ.

Deux remarques essentielles, porteuses de système de valeurs, expliquant que les systèmes de Civil Law et de Common Law vont de fait s'affronter.

Les deux corps de règles et d'institutions ne sont pas d'égale force car une des catégories est "fermée", correspondant à un critère, tandis que l'autre est ouverte : le critère est "la personne publique" : le Droit public est une catégorie fermée ; le Droit privé devient "actif" dès l'instant qu'il n'y a pas de personne publique, une "personne privée" devant se définir comme une personne non-publique.

L'on peut considérer cette articulation de deux façons, radicalement opposée. Il peut exprimer par le droit privé une marque d'infériorité : nous sommes toutes des personnes "ordinaires" dans des situations "ordinaires" ayant des activités "ordinaires" (cela sera la conception française ....), le Droit public étant la marque de l’État, de l'ordre public, de la souveraineté, de la puissance publique, de la volonté générale, dans les interstices desquels se glissent les individus pour agir et satisfaire leurs petits intérêts particuliers.  L'on peut considérer à l'inverse ce statut comme l'expression d'un "droit commun" : les personnes sont libres et font ce qu'elles veulent, grâce à la propriété et au contrat. Par exception et parce qu'elles ont élu des personnes pour ce faire, des gouvernants (qu'elles contrôlent) édictent par exception des normes qui les contraignent. Mais c'est une exception, la répression - le Droit public et le Droit pénal ayant à ce titre le même statut - n'étant qu'un hommage rendu à la liberté des personnes, cette liberté demeurant entière lorsqu'elle prend la forme de l'entreprise. 

L'on mesure alors que l'articulation entre le Droit public et le Droit privé traduit profondément une philosophie et une position politique. Si l'on estime que la Régulation est l'ordre sous-jacent par lequel le souverain permet le déploiement de ses sujets qui bénéficient par ailleurs d'une politique à long terme construite par la volonté politique autonome et mesurée, alors le Droit public en est le maître, le Droit de la Régulation exprimant une recherche renouvelée d'efficacité. Si l'on estime plutôt que la Régulation est ce par quoi la rationalité économique parvient à protéger les entreprises des risques et à pallier les défaillance de marché, marché dont le principe libéral demeure l'étalon, alors le Droit privé constitue la référence.

La France et les pays latins adhèrent plutôt à cette métaphysique des valeurs qui confie aux Autorités publiques et à l’État la légitimité et la puissance d'exprimer l'intérêt général par le Droit public, les Régulateurs et les Cours constitutionnelles, en l'exprimant sur une forme technique renouvelée par la Régulation : incitation, droit souple, etc. Les systèmes juridiques dont l'histoire puise dans l'histoire britannique font davantage confiance à la personne de l'entrepreneur et conçoivent la Régulation comme une externalisation efficace des fonctions sur des administrations que l'on veut efficaces, informées et impartiales.

Certes, dans le quotidien technique du Droit de la Régulation et suivant les secteurs  Droit public et Droit privé vont se mêler :: par exemple les entreprises publiques prennent la forme de sociétés cotées de droit privé ou bien des entreprises privées vont être chargées de missions de service public, les instituant Régulateurs de second degré comme le sont les gestionnaires de réseaux d'infrastructure.

Mais la conception fondamentale des systèmes, ancrée dans l'histoire des peuple, et la pratique se marient. Dans le silence des réglementations (et plus elles sont bavardes et plus le juge doit les interpréter, ce qui équivaut à un "silence"), quel sens donner au système ?

Pour ne prendre que quelques questions, fréquentes en pratique  : 

  • quel juge saisir ? Le juge administratif ou le juge judiciaire ? Quel est le "juge naturel" de la Régulation ?
  • Quelle norme appliquer ? La volonté contractuelle ? la volonté implicite du législateur ? Quel est l' "auteur naturel" du Droit de la Régulation ?
  • Le silence du texte veut-il interdiction d'agir pour les opérateurs ou au contraire veut-il possibilité d'agir pour ceux-ci ?

Le Tribunal des conflits doit souvent intervenir car les opérateurs ne savent pas s'ils doivent aller devant les juridictions administratives ou les juridictions judiciaires. Le Législateur ne les aide pas, qui affecte souvent les contentieux au hasard des lois successives. L'absence de définition ferme et partagée de ce qu'est le Droit de la régulation ne facilite pas la pratique. Les hésitations dans les traductions d'une langue à une autre accroissent les confusions.

Pour l'instant, l'on perçoit une tendance à faire relever du Droit public ce qui relevait naguère des monopoles publics quant aux opérateurs,à savoir les télécommunications, l'énergie, le ferroviaire, l'aérien et la poste, et de faire relever du Droit privé, ce qui relève depuis beaucoup plus longtemps d'une compétition entre opérateurs, à savoir la banque, la finance et l'assurance.

L'on conviendra que le critère de distinction n'a guère de rationalité économique. La notion de risque serait un critère plus clair et maniable. Mais il conduirait alors à remettre en cause plus fortement la distinction entre le Droit public et le Droit privé. Parce que le Droit de la Régulation, imprégné d'économie et d'Analyse économique du Droit, a parfois peu d'assise de tradition juridique, il est en train de remettre en cause cette summa divisio. S'il devait en être ainsi, c'est l'ensemble des systèmes juridiques qui en serait bouleversé, notamment dans son organisation juridictionnelle, puisqu'on distingue si fortement le juge judiciaire (celui des personnes "ordinaires", celui du "droit commun) et le juge administratif (le "juge naturel" de l’État). On mesure à cette occasion que le Droit de la Régulation remet en cause l'ensemble du Droit.

 

Droits de la défense

Les garanties de procédure dont bénéficie une personne dont la situation peut être affectée par un jugement à venir sont principalement le droit d'action, les droits de la défense et le bénéfice du principe du contradictoire.

Les droits de la défense ont valeur constitutionnelle et constituent des droits de l'homme, bénéficient à toute personne, y compris les personnes morales. Le droit positif a pour mission de les concrétiser en temps utile, c'est-à-dire dès le moment de l'enquête ou de la garde à vue, ce qui se manifeste par exemple par le droit à l'assistance d'un avocat ou au droit de garder le silence ou au droit de mentir. Ainsi les droits de la défense n'ont pas pour but d'aider à la manifestation de la vérité, n'aident pas le juge ou l'efficacité de la répression - ce que fait le principe du contradictoire -, ce sont de purs droits subjectifs au bénéfice des personnes, y compris voire surtout des personnes qui peuvent être parfaitement coupables, et gravement coupables.

Les droits de la défense sont donc un florilège de prérogatives qui sont offertes à la personne mise en cause ou susceptible de l'être ou susceptible d'être affectée. Peu importe que cela nuise éventuellement à l'efficacité. Ce sont des droits de la personne. C'est pourquoi leur titulaire le plus naturel est la personne poursuivie au pénal ou aux prises d'un système de répression. C'est pourquoi le déclenchement de la puissance d'un tribunal ou d'un juge les offre d'une façon consubstantielle à celui qui est de ce seul fait - et légitimement - menacé par cette violence légitime (une des définitions de l’État).

Les droits de la défense débutent donc avant même le procès car le "temps utile" débute dès la phase de l'enquête, dès les perquisitions, voire dès les contrôles, et se poursuit à l'occasion des recours contre la décision faisant grief. L'action en justice étant un moyen d'être partie, c'est-à-dire de faire valoir des arguments en sa faveur, donc de défendre sa cause, montre que le demandeur à l'instance est également titulaire de droits de la défense puisqu'il est non seulement demandeur à l'instance mais il également demandeur et défendeur aux allégations qui s'échangent au cours de la procédure : il allégué à l'allégation de son contradicteur n'est pas correcte.

Ils prennent de très multiples formes et n'ont pas besoin d'être expressément prévus par des textes, puisqu'ils sont de principes et bénéficient constitutionnellement d'une interprétation large (interprétation ad favorem). Il s'agit du droit d'être partie (par exemple droit d'intervention, droit d'action - que certains distinguent des droits de la défense -, droit d'être mis en cause, comme par exemple droit d'être mis en examen -), droit d'être assisté d'un avocat, droit de se taire, droit de ne pas auto-incriminer, droit d'accès au dossier, droit d'intervenir dans le débat (les droits de la défense croisant alors le principe du contradictoire), droit de former un recours, etc.

Il est essentiel de qualifier un organe de tribunal car cela déclenche au bénéfice de la personne en cause les garanties de procédure, dont les droits de la défense, ce que sur la base de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme fut fait à propos des Régulateurs pourtant formellement organisés en Autorités Administratives Indépendantes (AAI). Cela contribua au mouvement général de juridictionnalisation de la Régulation.