28 août 2014

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Une question sur le Droit

DROIT ET HISTOIRE : Si l'affirmation du droit comme "esprit d'un peuple" est vraie, quelles conséquences pratiques faut-il en tirer ?

par Marie-Anne Frison-Roche

Il convient donc de prendre l'affirmation comme acquise : le droit exprimerait "l'esprit d'un peuple". On veut bien le croire, puisque Savigny l'affirma ....

Suivre le grand auteur n'empêche pas de préciser le sens d'une telle affirmation. Exprimant la conception historique du droit, cela signifie que l'ensemble des manifestations juridique est le résultat d'une culture d'un "peuple", laquelle s'est forgée au fil des siècles. Ainsi, parce qu'un "peuple" français existe, il existe un droit français, qui en est le reflet.

Si cela est vrai, alors les conséquences d'une telle réalité sont considérables. En premier lieu, pour qu'un droit soit efficace, cohérent, appliqué et adopté, il faut qu'il corresponde à "l'esprit" du peuple auquel il s'applique. Le législateur et le juge doivent prendre cela dans leur art, ne pas brusquer un mouvement historique, ne pas l'ignorer, en adopter le rythme. Dès lors, les techniques des droits étrangers ne peuvent être bienvenues.

Les sources du droit les plus importantes seront les plus spontanées, c'est-à-dire celles par lesquelles la population forge au fil des siècles des usages, des coutumes. L'airain d'une loi écrite sur feuille blanche est une erreur, sauf à être recouverte elle-même par l'histoire.

Ce législateur et ce juge devraient avoir prendre pour méthode de connaître l'esprit de la société dans laquelle ils se meuvent : la sociologie et l'histoire cesseraient d'être auxiliaires pour devenir du droit positif. En cela, la Common law enracinée dans ses précédents exprime mieux l'affirmation savignienne que ne le fait le système de Civil law .

Mais plus encore, il faut qu'existe un "peuple", dont le droit recueillerait l'esprit. O, comme l'a justement relevé le Tribunal constitutionnel allemand en 2009, il n'existe pas de "peuple européen". Dès lors, comment pourrait-on construire l'Europe ? Alors que les peuples français, britannique, allemand, italien, espagnol, etc., ont un esprit si différent, et que l'élargissement nous conduit désormais vers l'âme slave ?

© mafr

L'affirmation comme quoi "le droit, c'est l'esprit d'un peuple" n'est pas incontestable, mais elle est très célèbre. On la doit au grand juriste allemand du début du XIXième siècle, Friedrich von Savigny.

Professeur de droit, connu à de très nombreux titres, notamment parce qu'il contribua à la construction du droit international privé et qu'il s'opposa à l'accueil en Allemagne du Code Napoléon, Savigny est considéré comme l'un des fondateur de l''Ecole historique du droit.

Dans cette école de pensée, le droit émane d'un Peuple, exprime la culture, l'histoire et "l'esprit" de celui-ci. Ainsi, si l'histoire de celui-ci correspond à l'idée de Nation, voire à l'idée d'Etat, alors le droit développe des liens consubsantiels avec l'Etat, non pas tant parce qu'il aurait une relation ontologique avec celui-ci, mais parce que les faits auraient construit tout au long de l'Histoire une relation intime entre le droit et l'histoire.

Pour prendre un exemple, en Allemagne et en France, qui sont sans doute des "Etats-Nations", le droit ne pourrait alors être distingué de l'Etat, tandis qu'aux Etats-Unis, parce que l'histoire des Etats-Unis est ainsi faite, le droit ne peut pas se détacher de l'idée de Constitution, et des gardiens de celle-ci, à savoir la Cour suprême.

Comme l'a parfaitement dit Hannah Arendt, un Européen a beaucoup de mal à comprendre les Etats-Unis, car il vient d'un "Etat-Nation" et il arrive dans un pays dans lequel chacun se reconnait dans le texte constitutionnel. Cette affirmation est profondément juridique.

AInsi, lorsqu'on se dispute sans doute sur l'Etat ou les juges, l'on pourrait dire que tout le monde a raison, mais suivant que l'on est en France, en Allemagne ou aux Etats-Unis, le droit n'exprime pas le même "esprit du Peuple".

 

Si cela est vrai, et cela est en tout cas soutenable, alors le droit est une technique que l'on ne peut prétendre maîtriser sans rien connaître de l'histoire du peuple auquel il s'applique. Par exemple pour bien maîtriser le droit nord-américain, il faut connaître l'histoire du peuple nord-américain, sinon l'on fera des fautes juridiques. Ainsi, l'on ne peut comprendre la persistance et la portée du droit constitutionnel de porter des armes que si l'on se réfère à l'histoire de ce pays. De la même façon, on ne peut pas comprendre, et donc manier parfaitement, le droit français actuel, si l'on ignore tout de la Révolution Française dont la pensée demeure active dans le droit français présente.

Cela influe sur les matières que le juriste doit apprendre. Il ne doit pas seulement apprendre le "droit positif", c'est-à-dire les lois dont le contenu a force obligatoire. Il doit "comprendre l'esprit du Peuple", si c'est cela que le droit exprime. Mais comment le connaître ? Le juriste doit alors se plonger dans l'histoire, doit se mêler à la vie de la cité, doit se soucier de la sociologie. La conception technicienne des études de droit durant lesquelles l'on n'apprend que du droit n'est guère propice à cela.

Mais si l'assertion est exacte, les conséquences en sont plus vastes encore.

Ainsi, celui qui rédige les lois ou les jugements, doit tout d'abord rester modeste. En effet, comment l'affirment les tenants de l'Ecole historique du droit, la source du droit la plus précieuse n'est ni la loi, ni le jugement, mais bien l'ensemble des pratiques spontanément adoptées par le groupe social et peaufinée par le temps qui passe. Si l'on croit que le droit exprime l'esprit d'un Peuple, alors l'on adhère au pluralisme juridique et l'on s'éloigne du légicentrisme. L'on prête attention aux usages, aux façons de faire.

C'est certainement la conception qu'avait le doyen Carbonnier, pourtant grand législateur, mais législateur modeste, pour lequel "le droit n'était que vernis à la surface des choses" et pour lequel ce sont avant tout les usages et les coutumes qui font le droit. Ainsi, en Allemagne, pays de Savigny, la coutume est une source reconnue de droit.

 

L'on paraît alors s'orienter vers un truisme : il existe un "peuple français" auquel correspond un "droit français" ; il existe un "peuple italien" auquel correspond "droit italien" ; il existe un "peuple allemand" auquel correspond un droit allemand", etc. Cela parait acquis.

Mais il n'en est rien.

En effet, n'existe-t-il pas des "peuples" plus petit que le droit ? Et n'existe-t-il pas des droits plus vastes que les peuples ?

Ainsi, prenant la première hypothèse, n'existe-t-il pas un "peuple corse" ? Les corses le soutiennent avec force .... Et Napoléon leur permit d'avoir des règles juridiques qui leur sont propres, comme par exemple d'enterrer leurs proches dans leur jardin. Cette règle est encore de droit positif.

Mais la notion de "peuple corse" a été combattue par le droit français, et au niveau du droit constitutionnel. En effet, la Constitution déclare dans son article 1ier que le droit français pour objet l'ensemble du territoire français et pour sujet le peuple français. Ainsi, par prétérition, il dénie l'existence juridique du "peuple breton", du "peuple corse" ou du "peuple catalan", quelque soit la culture propre de ceux-ci.

Cela est certes un souvenir des jacobins, mais le Conseil constitutionnel lui-même a déclaré non-conforme à la Constitution la ratification par la France de la convention internationale reconnaissant les cultures régionales.

Si l'on prend l'hypothèse inverse, celle d'un espace plus vaste que celui dans lequel se déploie un peuple et son histoire, se pose notamment la question de l'Europe. Comme l'affirma le Tribunal constitutionnel allemand, "il existe un peuple allemand" alors que "il n'existe pas de peuple européen". C'est pourquoi, selon lequel le droit de l'Union européenne ne peut avoir la même profondeur et la même légitimité que le droit allemand.

A partir de cette décision fondamentale, le Tribunal constitutionnel allemand a exigé que les nouveaux traités européens qui modifient politiquement l'Union européenne ne peuvent fonctionner qu'avec l'accord politique du Parlement allemand pour produire un effet en Allemagne.

Mais l'on se souvient que Savigny était allemand...

Si cela est exact, alors les conséquences sont considérables.  En effet, depuis 1973, le Royaume-Uni fait partie de l'Union européenne, perspective à laquelle le Général de Gaulle était pour sa part opposé. Or, le Royaume-Uni est le berceau de la Common Law tandis que la France et l'Allemagne sont construites sur un système de Civil Law.

Dès lors, soit l'Europe est avant tout politique, et non pas juridique (le juridique n'étant que la forme prise par le politique, une question secondaire, une affaire d'intendance donc) et cela ne fait pas souci. Soit l'Europe est profondément juridique et cette réalité culturelle et historique est un obstacle fondamental. En effet, le Common Law a été exporté aux Etats-Unis, et c'est souvent par la porte du droit britannique que ceux-ci pénètrent dans l'Europe, pour pénétrer ensuite les textes de l'Union européenne, dans ce qui serait alors une sorte d'agression contre les pays de Civil Law.

Soit il faudrait dire qu'il n'y a pas de "guerre des systèmes", que tous les pays européens ont une même culture, la culture occidentale, qu'elle peut se retrouver autour du souci de la personne. Si c'est cela le commun dénominateur de l'esprit des peuples européens, alors si Savigny a raison, c'est autour de cela qu'il conviendrait de construire l'Europe, et non pas autour des marchés.

 

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