Les fiches récentes

6 février 2019

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2019

L'Europe est avant tout et pour l'instant une construction juridique. Elle est avant tout et pour l'instant la construction d'un marché, conçu politiquement comme un espace de circulation. C'est pourquoi le Droit de la Concurrence demeure son ADN et le coeur de la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, qui tient désormais l'équilibre entre les diverses institutions, par exemple la Banque Centrale Européenne, dont les décisions peuvent être attaquées devant elle.

C'est juridiquement que l'Europe trouve de plus en plus son unité, l'Europe économique et financière (l'Union européenne) et l'Europe des droits humains (le Conseil de l'Europe au sein duquel s'est déployée la Cour européenne des droits de l'Homme). C'est bien à travers une décision prenant appui sur le Droit de la concurrence que la Commission européenne le 18 juillet 2018 a obligé Google à donner accès à des entreprises innovantes, apte à faire vivre l'écosystème numérique.

Aujourd'hui se développe en même temps par des textes une Europe bancaire et financière. La crise a fait naître les deux. L'Union bancaire est issue de Règlements communautaires du 23 novembre 2010 établissant des sortes de "régulateurs européens" (ESMA, EBA, EIOPA) qui donnent une certaine unité aux marchés financiers qui demeurent nationaux, tandis que les entreprises de marché, entreprises privées en charge d'une mission de régulation, continuent leur déploiement selon des techniques de droit privé. L'Union bancaire est née d'une façon plus institutionnelle encore, par trois piliers qui assurent un continuum européen entre la prévention des crises, la résolution des crises et la garantie des dépôts. En cela, l'Europe est devenue fédérale. 

Sur les marchés de capitaux, des instruments financiers et des titres, l'Union européenne a utilisé le pouvoir que lui confère depuis la jurisprudence Costa et grâce au processus Lamfallussy d'une sorte de "création continuée" pour injecter en permanence de nouvelles règles perfectionnant et unifiant les marchés nationaux. A l'initiative de la Commission Européenne, les textes sont produits en "paquet" car ils correspondent à des "plan d'action " (modèle emprunté aujourd'hui par la loi dite PACTE), qui visent - en se contredisant parfois - à produire plus de concurrence, d'innovation, à attirer l'argent sur des marchés. 

La question du "régulateur" devient plus incertaine : la BCE est plus un "superviseur" qu'un "régulateur" ; le plan d'action pour une Europe des marchés de capitaux ne prévoit pas de régulateur, visant un capitalisme traditionnelle pour les petites entreprises (sorte de small businesses Act européen)

 

 

Accéder aux slides servant de support à la leçon sur la construction juridique de l'Europe bancaire et financière.

 

 

Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

 

Documentation spécifique à la leçon :

 

Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

 

Revenir à la présentation générale du Cours. 

 

1 février 2019

Blog

Le Conseil constitutionnel valide aujourd'hui la loi interdisant la prostitution et à ce titre pénalisant par une contravention de 5ième catégorie les clients.

Pourtant beaucoup avaient uni leurs forces par le biais d'une Question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en affirmant que cette loi de 2016 devait être détruite.

Et la question de conformité ou non-conformité à la Constitution avait paru suffisamment sérieuse au Conseil d’État pour que celui-ci la transmette au Conseil constitutionnel.

Mais celui, par cette décision très importance, rendue sur QPC, le 1ier février 2019, Médecins du Monde et autres (parmi les autres, notamment le syndicat STRASS....) a posé que la loi est conforme à la Constitution.

Pourtant les requérants avaient soutenu que cela est contraire à la liberté des êtres humains, qui doivent pouvoir faire ce qu'ils veulent (se prostituer si je veux, se prostituer c'est un métier comme un autre, etc.), et que cela serait contraire à la liberté d'une façon générale et à la liberté d'entreprendre plus particulièrement. D'ailleurs, les requérants soulignaient que ces rapports sexuels s'opèrent entre "adultes consentants" et dans des lieux non publics et que le droit à la vie privée, de valeur constitutionnelle, serait également violé.

Cela n'a pas tenu.

Pourquoi ?

En premier lieu et tout d'abord, parce que le Conseil constitutionnel a souligné que la volonté du Législateur n'est pas de lutter contre les clients, ni contre les prostituées, mais contre le proxénétisme, et qu'à ce titre celles-ci sont les victimes et non pas les acteurs qui exercent leur liberté. 

Le Conseil le fait en ces termes :  la loi a pour objet de lutter contre le proxénétisme "en privant le proxénétisme de sources de profits, lutter contre cette activité et contre la traite des êtres humains aux fins d'exploitation sexuelle, activités criminelles fondées sur la contrainte et l'asservissement de l'être humain. Il a ainsi entendu assurer la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre ces formes d'asservissement".

En second lieu, la "vie privée" et le fait que l'exploitation se déroule à huit-clos n'a pas à arrêter le Législateur. Le Conseil l'exprime en ces termes : "Si le législateur a réprimé tout recours à la prostitution, y compris lorsque les actes sexuels se présentent comme accomplis librement entre adultes consentants dans un espace privé, il a considéré que, dans leur très grande majorité, les personnes qui se livrent à la prostitution sont victimes du proxénétisme et de la traite et que ces infractions sont rendues possibles par l"existence d'une demande de relations sexuelles tarifées.".

 

Il s'agit là d'une décision très importante, notamment pour deux points :

En premier lieu, le Conseil constitutionnel récuse l'idée que le "consentement" serait la base de notre système juridique. En effet, les prostituées consentent à ces relations tarifiées ; comme l'écrit parfaitement le conseil, elles répondent à la demande. Il y a un "marché", avec une "demande de relations sexuelles tarifiées" et elles y "répondent", pour la grande richesse des intermédiaires. L’État est en droit de les protéger de cela, y compris lorsqu'elles y "consentent.

Pourquoi y est-il légitime, par une politique publique qui peut prendre la forme "proportionnée" d'une amende de 5ième catégorie du client ?

Parce que la prostitution est une "atteinte à la dignité humaine".

 

En second lieu, le Conseil constitutionnel reprend comme fondement celui-là même de la loi de 2016 à laquelle il renvoie : la dignité humaine. Et il donne de celle-ci une "définition objective. En effet, l'on tend a donner de la dignité humaine une "définition subjective", chacun définissant pour lui-même sa dignité ("à chacun sa dignité"", pour paraphraser l'auteur....), ce qui lui permet de ne plus la revendiquer si la personne le veut : c'est une conception extrêmement libérale : la liberté de la personne serait si grande qu'elle peut renoncer à sa dignité, en la définissant elle-même. Par exemple en se vendant elle-même.

Les entreprises qui entendent construire les marchés des êtres humains, la prostitution en étant une des formes, sont très favorables à cette "définition subjective" de la dignité. Cela va de soi.

Le Conseil constitutionnel donne ici une définition objective. En cela, de soi, il s'oppose à la perspective d'un marché des êtres humains. La loi protège les prostituées pour qu'il n'y ait plus de "demande" (la pénalisation du client étant donc le moyen et non le but), et donc plus de "marché", et donc plus les victimes que sont les prostituées car la vente de prestations sexuelles est objectivement contraire à leur dignité, et cela même s'il s'agit de relation "entre adultes consentants".

Le Conseil constitutionnel montre ainsi nettement que le "consentement" ne peut pas modifier - c'est-à-dire affaiblir la dignité humaine.

 

_______

 

 

Lire la décision du Conseil constitutionnel

30 janvier 2019

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2019

Résumé de la leçon n°1. La "Régulation" ne se confond pas avec la "réglementaion". Elle constitue un "Droit" spécifique, dont la "réglementation" n'est un outil, comme le sont les lois, les décisions de justice, etc., qu'ils soient obligatoires (hard Law) ou pris en considération (soft Law). Pas plus que la "Régulation" ne se confond avec la "Supervision", avec laquelle elle se cumule, en matière bancaire et financière. Ainsi, en-deça des multiples Codes, par exemple le Code monétaire et financière, ce sont avant tout les Autorités de régulation et de supervision qui font ce "Droit de la Régulation bancaire et financière". 

Il convient donc de débuter par les institutions françaises : l'Autorité des marchés financiers (AMF) et l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

Ces autorités sont elles-mêmes ancrées non seulement entre elles et entremaillées au niveau européen, dans des relations internationales constantes, mais encore elles sont ancrées dans le système juridique français.

Après avoir fixé quelques définitions et avoir rappelé le raisonnement privilégié en Droit de la Régulation, prenant l'une puis l'autre, la description de l'AMF suppose que l'on expose son statut, sa composition, ses pouvoirs et les contrôles dont elle est l'objet.

 

Regarder les slides servant de base à la leçon n°1 relative aux institutions bancaires et financières de régulation et de supervision

 

Revenir aux bases avec le Dictionnaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance.

 

Documentation spécifique à la leçon :

 

Approfondir par la Bibliographie générale du Droit de la Régulation bancaire et financière

 

Revenir à la présentation générale du Cours. 

 

30 janvier 2019

Enseignements : Droits sectoriels de la Régulation

En ayant à l'esprit qu'il existe des règles "communes" à tous les secteurs régulés , qui trouvent à s'appliquer quelque soit le secter en cause, il s'agit ici de s'attacher à ce qui fait la spécificité du secteur, par exemple économiquement, techniquement, politiquement, ce qui implique des particularités institutionnelles et juridiques.

Comme pour chacun des secteurs objet du séminaire, le droit sectoriel de la régulation des télécommunications sera abordé en trois temps :

  • Les règles d'intelligibilité, exposées de la façon la plus simple possible pour comprendre le secteur et son évolution ; 
  • Les questions ouvertes ; leurs réponses ne sont pas souvent acquises, soit qu'elles sont discutées, controversées, soit que l'on ne dispose pas encore de réponse ;
  • Un cas particulier, à travers lequel l'on peut penser la complexité du secteur, la part qu'y prend le Droit et l'imprégnation dans celui-ci de la technologie et de la politique.  
  •  

Résumé de la leçon sur le secteur des télécommunication : Le secteur a été pensé comme la maîtrise et la construction des infrastructures nécessaires ("essentielles") pour le téléphone afin de se parler à distance ; il est aujourd'hui pensé comme la construction d'un monde économique et social reposant sur des réseaux dans lesquels tout, par la réduction à des "données", doit pouvoir passer afin que chacun puisse acccéder à un "monde digital". L'accès aux réseaux permet l'accès au monde digital.

Le Droit sectoriel de la régulation des télécommunications avait été pensé comme ayant pour finalité (droit "téléologique") la concurrence entre opérateurs, ce qui implique l'éloignement du Gouvernement et le rôle premier du Régulateur de favoriser les nouveaux entrants et la baisse des prix. 

Il est pensé plus "poliitiquement" comme un Droit permettant à chacun d'accéder au monde digital ("fracture digitale"), ce qui implique le rapprochement du Gouvernement, du Régulateur et des opérateurs pour des projets économiques et sociaux de la Nation (G5).

Principe : l'ARCEP régule le secteur et supervise le gestionnaire du réseau de transport et de distribution, notamment pour que le "droit d'accès" conféré par la Loi, droit sans lequel le secteur ne peut fonctionner, se concrétise d'une façon efficace à travers des contrats. Les contrats d'accès aux réseaux doivent être élaborés d'une façon transparente et non discriminatoire et la tarification reflétant les coûts. 

Mais les points de contact entre la régulation des télécommunications, Internet et le digital sont si fort que l'ARCEP que le régulateur collabore avec non seulement l'Agence Française d'Attribution des Fréquences (ANFR), mais encore le CSA ou la CNIL. La perspective de fusion des divers régulateurs revient régulièrement en discussion, pour la création d'un "régulateur de l'Internet". Mais le passé qui construisit le Droit de la Régulation sur la distinction de base "Régulation économique / Régulation des libertés publiques", ce qui renvoie à la dichotomie "ARCEP /CNIL" l'entrave et chaque secteur a créé son propre réseau européen et international, ce qui rend le regroupement difficile. 

Cette "interrégulation" finissant par renvoyant à ce qu'était cette organisation appelée ... Etat. 

 

S'appuyer sur les slides correspondant à la leçon relative au secteur des télécommunications

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

  • le rapport entre la régulation des télécommunications et le droit de la concurrence,
  • la place de la neutralité technologique,
  • la notion de "régulation symétrique",
  • la pertinence de la distinction du contenant et du contenu,
  • Le "droit à l'oubli"
  • Le "droit d'accès"
  • quelle portée donner à la "neutralité du net" ? 
  • le rapport entre la technologie et le droit des personnes,
  • Pourquoi une Loi sur la République Numérique ?
  • Pourquoi la prochaine Loi PACTE confie à l'ARCEP des compétences en matière de cybercriminalité
  •  
  • etc.

 

Un cas : Com. 27 septembre 2017, SFR c/ Orange

Ce cas est présenté en extrait dans les slides, certains éléments du texte étant surlignés. 

____

 

Revenir à la présentation générale du Cours.

Consulter la bibliographie générale du Droit commun de la Régulation

Consulter le Glossaire bilingue du Droit de la Régulation et de la Compliance

 

Consulter les première pistes documentaires sur le droit de la régulation des télécommunications ci-dessous :

23 janvier 2019

Interviews

Référence générale : Frison-Roche, M.-A., Participation à la table-ronde : De la responsabilité pénale des personnes morales à celle des dirigeants, vers une mutation du droit pénal, Lettre des Juristes d'Affaires, 23 janvier 2019, pp. 15-31.

 

 

Présentation :

En l'absence d'instance internationale, la répression des infractions des entreprises relève du droit national. Et tous les pays ne sont pas alignés.

En Allemagne, par exemple, la récente affaire du Diesel Gate a rappelé qu'il n'existait pas de régime de responsabilité pénale des personnes morales.

Aux États-Unis, elle est très lourdement réprimée. En France, elle existe depuis 1993 et s'étend sous l'influence de la Cour de cassation . Depuis l'appel de Genève en 1996, la justice s'est également attachée à mettre un terme à l'impunité qui régnait pour les dirigeants. Aujourd'hui, les mises en cause de la personne morale et du dirigeant sont quasiment systématiquement liées.

Quelle est la stratégie suivie par les institutions judiciaires françaises? Quels sont les risques encourus par les personnes physiques ? Quelles conséquences à l'introduction en droit français de la justice négociées ?

                                   

Lire l'article.

 

17 janvier 2019

Blog

Je vois passer des annonces sur des colloques et discussions universitaires sur la liberté de la presse dans une société qui serait "post vérité".

Tout étant discutable, tout devant être discutable, rien ne devait être acquis, les "autorités" (Dieu pour commencer) n'existant plus, nous serions dans une "post-truth society".

Mais les scientifiques dans le même temps qu'ils affirment que tout est discutable, en premier lieu posent qu'il y a en sciences des "points acquis" et sur lesquels l'on ne revient pas (la terre tourne, par exemple) affirment qu'il existe des choses vraies. Qu'on ne les connait pas toutes et pleinement et que dans le processus scientifique, dans le débat contradictoire, on prend pour vrai ce qui n'a pas été ni pleinement acquis (la terre tourne) ce qui répond à des critères de véracité, dont un autre n'a pas démontré la fausseté et qui a pu dépasser le stade de l'hypothèse avec notamment des matériaux probatoires.

Si pour de multiples raisons, dont l'exposé n'est pas ici l'objet, l'on pense que nous serions dans une société "post-vérité", que tout deviendrait "discutable", et qu'ailleurs cette "discutabilité" serait une vertu démocratique avec des limites qui justifient la lutte contre les "manipulations de l'information" (fake news), le point de départ n'est donc pas l'existence de la vérité, mais l'existence de discours. Société dans laquelle tout discours en voudrait un autre. Au départ, puisque la notion de "vérité" n'est plus le centre.

Si l'on opère un déplacement de ce type dans l'ordre du Droit (et on est en train de le faire), dans les discours qui sont émis dans un procès, il y a le "discours" de la partie poursuivante (l'Etat sous la forme du Ministère public) et le "discours" de la partie poursuivie (celui à propos duquel Ministère public allègue qu'il a commis un acte reprochable au regard de la Loi).

En Droit, la présomption d'innocence, prévue dans toutes les Constitutions des Etats de Droit pose l'idée « d’innocence ». C'est une idée première. La personne poursuivie est innocente. Jusqu'au moment où son adversaire impartial - le Parquet - aura démontré le contraire, c'est-à-dire sa culpabilité.

Mais l'on voit aujourd'hui aussi bien dans l'évolution des textes que des pratiques que le procès est devenu un débat où chacun dit ce qu'il veut pour convaincre, la personne poursuivie n'ayant plus cette sorte de "longueur d'avance" (de valeur constitutionnelle) qui est l'idée d'innocence. Les deux discours sur la façon dont les faits se sont passés se déroulent et ensuite on voit comment les juges sont convaincus pour l'un ou par l'autre. Mais c'est l'idée même d'Innocence qui disparaît avec l'effectivité de plus en plus faible de la présomption d'innocence.

"A chacun sa vérité", que chacun tienne son discours et que son discours prospère si nous sommes dans une "post-truth society" .... "à chacun sa version des faits", que chacun plaide et l'on verra qui aura été le plus convaincant, dans une société où le due process s'efface devant l'efficacité que la présomption d'innocence, c'est-à-dire l'idée même que nous sommes innocents, que c'est vrai, et que celui qui dit le contraire doit le prouver.

Est-ce dans cette société-là dans laquelle nous acceptons d'entrer ?

Car il est vrai que nous sommes tous d'une façon égale innocents. Nous n'avons pas à le prouver. C'est aussi vrai que la terre est ronde.

Si nous quittons cette idée d'Innocence, alors nous quittons l’État de Droit. Pour un Droit sans doute plus efficace, plus transparent, où chacun sera surveillé et fiché, car ainsi notre innocence sera pré-constituée, la technologie va bientôt le permettre. Nous reviendrons alors à des principes juridiques de l'Ancien Régime, souvent efficace et techniquement bien conçus mais qui ne connaissait pas la présomption d'innocence, période où l'on discutait de savoir si la terre est plate, si les femmes ont une âme, etc. Vaste programme.

 

8 janvier 2019

Blog

La collection Droit & Economie sort son 33ième volume. 

Il est consacré à l'Europe, c'est-à-dire à l'amitié franco-allemande, puisqu'aujourd'hui c'est sur cette amitié-là que l'on peut croire encore à l'Europe.

Si l'on a une vision politique des espaces, alors c'est la notion d'amitié qui doit ressortir.

C'est autour d'elle que Bruno Le Maire a construit sa préface : lire la préface que le ministre de l'économie et des finances a fait à l'ouvrage. 

2 janvier 2019

Publications

Ce document de travail sert de base à un article qui sera publié dans l'ouvrage collectif Pour une Europe de la Compliance, dans la collection Régulation & Compliance.

 

Résumé : L'on présente souvent la Compliance comme un ensemble lourd, coûteux et incompréhensible de process, ensemble vide de sens, tandis que l'on ressent l'Europe comme un projet dont l'achèvement serait sans espoir ; alors mêler les deux ... Et pourtant ! Pour que Compliance et Europe s'adossent l'une à l'autre dans une construction commune, il faut tout d'abord que l'Europe cesse d'être "en défense" n'appréhendant la Compliance que d'une façon "réactive", ne mettant son talent au mieux que pour la recopier au pire que pour la rejeter (I). L'Europe a d'autant plus de mal à faire autre chose que le Droit de la Compliance étant le prolongement du Droit de la Régulation, c'est secteur par secteur, but particulier par but particulier que le Droit de la Compliance lui apparaît, la seule unité étant la forme, procédure Ex Ante des obligations structurelles ou procédure Ex Post des sanctions. Dans ce vide de sens d'une Compliance qui ne serait qu'une méthode et rien de plus, l'Europe n'est alors qu'un réceptacle récalcitrant....

Mais si l'on voit au-delà des secteurs, comme y invite le Droit européen des données désormais fortement constitué sur le Droit de la Compliance pour protéger les données sensibles sans méconnaître le principe de circulation des données, données sensibles dont les données personnelles ne sont qu'une variété, l'on mesure que la référence au secteur s'efface. Un Droit substantiel de la Compliance peut alors se construire au regard des impératifs européens qui ont toujours été la protection de la personne (II). Se détachant de la régulation sectorielle, il apparaît alors plusieurs buts de compliance, appelant plusieurs formes de contrainte et plusieurs portées des mécanismes de Compliance.

Si le but est la prévention de risque de catastrophes systémiques, comme le sont les défaillances bancaires, l'éclatement des bulles financières, la mise en circulation d'informations inexactes dévastatrices ou le développement de maladies contagieuses, alors le Droit de la Compliance doit se constituer sans frontière, le coeur en est la gestion des informations, leur recueil et leur transmission à ceux qui les manient au mieux au regard des risques car la protection du système global le requiert et l'Europe y prend sa part. Mais dans les autres cas, la protection de la personne ne requiert pas cela car elle ne croise pas l'hypothèse de contamination de système. Or, l'Europe a inventé la notion juridique de "personne", idée qui recouvre tout être humain, sa vie, sa liberté et ses secrets. L'action immédiate et la transparence n'y sont plus requises de la même façon. Il convient alors, comme l'a fait le Droit européen à propos des données, d'organiser à la fois la circulation et la garde des secrets, en déterminant celui qui est le mieux placé pour le faire.

Le Droit de la Compliance pose que c'est toujours l'entreprise qui est la mieux placée pour le faire,  mais soit pour ne pas utiliser l'information, soit pour transmettre l'information suivant les buts du Droit de la Compliance, soit sans interférence de l'Etat soit sous la tutelle de l'Etat et c'est toujours l'Autorité publique qui formule les buts. Plus encore, l'Europe peut prétendre qu'un marché n'est un espace vivable que s'il met en son centre l'être humain, qui n'est pas qu'un outil, cette conception humaniste permettant d'exiger des autres le respect de normes à propos desquelles l'Europe est exemplaire à travers ses entreprises et peut prétendre l'exiger à propos des entreprises qui entrent sur son espace, soit directement, soit à travers leurs produits.