Cet article s'insère dans une trilogie, qui vise à comprendre les  deux arrêts rendus par l'Assemblée plénière le 3 juillet 2015.

Un premier article a procédé à une analyse  exégétique des arrêts. Il faut sans doute procéder ainsi  dans un premier temps, un peu scolairement, pour mesurer "le sens, la valeur et la portée" des deux arrêts-miroirs, qui n'ont pas touché expressément la prohibition française des conventions de mère-porteuse mais qui par leur silence ont levé le pont-levis pour laisser entrer les entreprises sur le marché fructueux du matériel humain et de l'engendrement.

Ce deuxième article prend une perspective particulière : celle du "pouvoir" que ces arrêts manifestent. Depuis longtemps, l'expression constitutionnelle d' "autorité judiciaire" est le masque d'un pouvoir, le "pouvoir judiciaire" n'étant pas critiquable en soi dès l'instant qu'il est en équilibre avec le pouvoir législatif.

Un troisième article prendra une perspective plus factuelle et de sociologie judiciaire et institutionnelle!footnote-205. Quand les arrêts sont si laconiques, l'on se rabat sur les textes environnants, comme le "Communiqué de presse nous y invite, mais c'est à l'audience du 19 juin 2015 que tout s'est joué ... Et de cela, que restera-t-il ? L'on nous dit que la procédure est écrite ? Il faut n'avoir pas assisté à cette audience pour le croire.

Restons sur la deuxième perspective, choisie par ce présent article. Les arrêts expriment un étrange pouvoir : les juges s'attribuent le pouvoir de toucher l'une des questions les plus essentielles de notre système juridique, à savoir la filiation. En cela, il se substitue au pouvoir législatif.

Mais alors, tant qu'à faire la loi, la Cour devrait poser une règle générale. Elle préfère demeurer dans la casuistique. Mordiller dans le talon de la filiation. Rendre l'institution aussi faible qu'Achille sans pour autant établir un autre demi-dieu sur lequel notre Droit, toujours à la recherche de sacré peut se construire. Nous voilà dans les sables mouvants de la casuistique. C'est une seconde raison pour que le Législateur intervienne, afin que des principes servent de repères.

A la lecture de ces arrêts, il apparaît donc que les juges se sont appropriés d'une façon indue un pouvoir illégitime, déformant une institution politique établie hors de leur pouvoir et dont ils n'ont que la garde (I), pouvoir dont ils ont en outre fait un usage casuistique, ôté tout repère dans un Droit qui a besoin de repères, à travers des principes (II).

La loi du 4 août 2014 pour l'égalité réelle entre les femmes et les hommes  est sans doute ce que l'on peut faire de pire en matière de ce que l'on n'ose plus désigner comme "l'art de faire les lois".

C'est une loi dans laquelle le Législateur a glissé au passage des dispositions qu'il ne savait pas où mettre ailleurs, par exemple des dispositions sur l'enseignement supérieur. C'est une "loi-valise". Il l'a fait même par amendements en cours de navette et a été sanctionné pour cela par le Conseil constitutionnel.

C'est également une "loi-fleuve". De très nombreux articles, qui partent dans tous les sens, dans une langue très compliquée et hachée car les textes modifiés par la loi nouvelle ne sont pas reproduits. Ainsi, celui qui voudrait comprendre l'état du droit qui résulte de la loi devrait reconstituer lui-même les textes de plus de 35 textes législatifs modifiés.

C'est en effet une loi qui modifie de multiples codes et de multiples lois, en rajoutant des bribes de phrases à des fins d'alinéas dans des milieux d'articles. On y mêle la numérotation à la française et à l'américaine. On y segmente les codes. Ainsi, des dispositions importantes passent inaperçues, mêlées à d'autres, insignifiantes.

Le Législateur utilise le droit comme un simple outil au service d'une fin. Ainsi, la loi tient tout entier dans son but :  la "concrétisation" de l'égalité "en vrai" entre les hommes et les femmes. C'est pourquoi de très nombreuses dispositions sont expérimentales et donnent lieu à des techniques d'évaluation. Reprenant la présentation que Marx fait du droit, le Législateur veut un droit non plus "formel" mais "réel" et prend ce dessein comme objet même de son pouvoir normatif. C'est confondre Loi et politique publique.

Le Législateur laisse de ce fait son exposé des motifs déborder dans le texte même de la loi. Ainsi et par exemple, la lutte contre les "stéréotypes" devient une disposition normative, répétée plusieurs fois. Le Législateur se croit donc tout-puissant, puisqu'il veut vaincre les stéréotypes, atteindre l'égalité "réelle".

le Législateur de 2014 aurait-il tout oublié du discours de Portalis ou de l'Essai sur les lois de Carbonnier ? Le législateur devrait avant tout savoir bien manier la langue française et doit savoir rester modeste. Mais il est vrai que ce Législateur qui écrit cette loi du 4 août 2014 semble peu connaître le Code civil, lui qui y raye le "bon père de famille", parce qu'il croit l'expression "sexiste" et la remplace par un adverbe ("raisonnablement"), ce qui aurait bien chagriné Stendhal qui voyait dans le Code civil l'apogée de l'art de bien manier la langue française. 

The family is built on one basic idea which is so powerful that legal rules are organised around it as spontanely. But if the paradigm is changing, then all the rules change with the strength of the evidence.

However, in the 1970s, we changed paradigm. Previously, for millennia, the basic idea was the family as a group. Depending on the time or period, the group has varied in its contours, squares and powers granted to individual members, but the idea of group was acquired. Family was a group which was a part of the social group, kept by the State.

From the 1970s, the family becomes the developed project done by a free and independent person. This project designed by a person wishing to build family that suits him or her will result in the fact that the individual meets other individuals whose family project crosses his or her. Contract becomes the perfect tool for these home-made families This desires adjustment corresponds to the market model. Concretely, market of ideal family provides services for satisfaction of various projects, all legitimate as expression of desir. The sufficient link between individuals  is affection and will, the center is the child. The market offers new perspectives, such as ideal partner and even more perfect child, becoming jewel. The idea of ​​Market has triumphed.

Référence complète : Abécassis, Éliette et Frison-Roche, Marie-Anne, Monsieur le Législateur, n'organisez pas l'effacement pour l'enfant de sa mère ou de son père, Huffington Post, 19 mai 2014

Une proposition de loi d'origine parlementaire a pour objet d'établir le statut du "beau-père" et d'organiser l'autorité parentale. Dans son article 11, il est prévu, à la lumière de l'exposé des motifs que lorsque les parents sont séparés, si l'un meurt, le juge peut prendre en considération l'impératif de "stabilité de l'enfant" pour le confie à son "beau-parent", son "parent social", plutôt qu'à l'autre parent, même si celui-ci avait l'autorité parentale. Cet effacement du parent de l'enfant, alors même que celui-ci vient de perdre l'autre parent, au profit de celui que l'on imagine comme un "parent social" est destructeur de l'enfant. L'enfant n'est plus qu'un jouet, à disposition des "droits" des beaux-parents. Les parents sont rétrogradés à être "parents biologiques". C'est inadmissible. Il faut absolument que le Législateur ne recopie pas une telle disposition qui lui est ainsi proposée.

Lire l'article,