L'accès à la justice et l'accès au droit ont partie liée en ce qu'il faut parfois saisir un juge pour que son droit subjectif soit effectif et parce qu'il faut d'abord connaître le droit pour s'en prévaloir en justice. Mais il faut aussi parfois écarter les procédures, et son droit au juge, pour trouver directement satisfaction, par les règlements alternatifs des différents. Le droit positif a posé le droit d'accès au juge, allant jusqu'à l'exécution, mais non d'une façon aussi forte le droit de former recours. Plus encore, l'accès au droit demeure le plus souvent de l'ordre de la politique publique plutôt que de la prérogative effective.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit d'accès à la justice et au droit, in , CABRILLAC, Rémy, FRISON-ROCHE, Marie-Anne et REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 18ième éd, Dalloz, 2012, Paris, p. 535-555.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit à un tribunal impartial, in , CABRILLAC, Rémy, FRISON-ROCHE, Marie-Anne et REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 18ième éd., Dalloz, Paris, 2012 p. 557-570.

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L’État de Droit n'a de sens que si les tribunaux sont impartiaux, afin que les citoyens y aient la garantie de leurs droits, comme le reflète l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Dès lors, le juge doit donner à voir sa neutralité, n’être pas en conflit d’intérêts, encore moins corrompu. Mais cela contredit la tendance vers une justice toujours plus humaine et personnalisée. Pour avoir les moyens de ce luxe nécessaire de l’impartialité, le système juridique doit organiser l’indépendance du juge à l’égard de l’État,dans l’acte de juger et dans sa carrière.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le modèle perelmanien au regard des méthodes d'enseignement du droit, in FRYDMAN, Benoît et MEYER, Michel (dir.), Chaïm Perelman (1912-2012). De la nouvelle rhétorique à la logique juridique, coll."L'interrogation philosophique", PUF, Paris, p.219-227.

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Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Is there a compelling need for neutral action in regulated economic sectors ?, in Neutrality in systems of economic regulation, The Journal of Regulation, 2012, n°2, 1-2.0, p.8-22.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Liens entre l'avenir de l'audit et jeu concurrentiel, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Vers quelle régulation de l’audit faut-il aller ?, coll. "Droit et Économie", LGDJ, 2011, p.27-41.

L’histoire européenne montre qu’au regard du jeu concurrentiel, la concentration n’est pas un problème en soi, le droit de la concurrence ne se saisissant pas des structures mais des comportements. En effet, l’auditeur n’est pas un agent "systémique", il est un agent "crucial" et en cela, il relève de la régulation. Le jeu concurrentiel est auto-régulé par l’opposition des intérêts divergents entre les agents. La configuration de l’audit est autre, puisque l’auditeur est au service du marché et n’est pas en opposition avec celui qui requiert ses services. Il faut donc penser l’audit en dehors du jeu concurrentiel, sauf à démontrer que par exception, le principe de concurrence sert la stabilité financière. L’audit doit plutôt être pensé en terme de régulation, puisqu’il s’agit de construire un marché européen de l’audit, sous-jacent au marché intérieur européen financier, ce qui correspond au projet européen d’origine. Le critère de cette construction ne sera pas la mobilité mais la qualité

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► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., QPC, autorités de concurrence, autorités de régulation économique et financière : perspectives institutionnelles, , in Roussille, M. (dir.), QPC et droit des affaires : premiers regards, n° spéc. des Petites Affiches, n° 194, 29 sept. 2011, pp.25-35. 

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Résumé de l'article : Les autorités de concurrence et de régulation économiques et financières vont être dans le mécanisme de la Question Prioritaire de Constitutionnalité confrontées à la Constitution principalement à propos des questions institutionnelles. Elles ont vocation à l’être à propos du droit d’action dans le lien que celui-ci entretient avec les droits de la défense. En effet, qu’il s’agisse du droit d’action d’origine, à travers l’auto-saisine, ou du droit d’action « à double détente » à travers le droit de recours et la présence de l’autorité dans l’instance de recours, cela constitue l’autorité comme juge et partie, situation contraire à la Constitution. En outre, l’impartialité est un principe constitutionnel autonome et les autorités doivent donner à voir leur impartialité objective. Malgré la séparation fonctionnelle de l’organisation interne, ce cumul des pouvoirs d’une partie et des pouvoir d’un juge n’est pas conforme à la Constitution et une QPC pourrait le relever. Une solution consisterait à créer des ministères publics ad hoc qui exerceraient les droits d’une partie objective, tandis que l’autorité exercerait le pouvoir de juger.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, participation à la table ronde n°2 Régulation et innovation sont-elles compatibles ? in Croissance, innovation, régulation, Les rapports de l’ARCEP, juillet 2011, p.47-50, p.59-60.

Accéder à la première intervention de Marie-Anne Frison-Roche,

Accéder à la seconde intervention de Marie-Anne Frison-Roche,

Accéder à la rubrique "Ils ont dit" (Les cahier de l’ARCEP, n°6, juillet 2011).

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, participation à la table ronde n°2 Régulation et innovation sont-elles compatibles ? in Croissance, innovation, régulation, Les rapports de l'ARCEP, juillet 2011, p.47-50, p.59-60.

Accéder à la première intervention de Marie-Anne Frison-Roche.

Accéder à la seconde intervention de Marie-Anne Frison-Roche.

Accéder à la rubrique "Ils ont dit" (Les cahier de l'ARCEP, n°6, juillet 2011).

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Les autorités administratives indépendantes : distorsion ou réforme de l'État ?, in BETBEZE, Jean-Paul et COEURE, Benoît (dir.), Quelles réformes pour sauver l'État ? , Les cahiers du Cercle des économistes, PUF/Descartes & Cie, 2011, p.125-130.

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Les Autorités Administratives Indépendantes (AAI) sont violemment contraires à la tradition française car, là où un pays anglo-nord-américain y voit un moyen de traiter des externalités négatives, la France y voit un abandon de l’unicité de l’intérêt général. Si elles existent désormais, ce serait sous une double contrainte : l’Europe qui l’exigea juridiquement, la mondialisation qui y poussa économiquement, les marchés étant plus vastes et plus mobiles que les Etats. Les AAI ne seraient qu’un mal nécessaire, dont le progrès serait de s’en débarrasser ? Non, car elles constituent au contraire un moyen efficace pour la France d’exister encore dans les processus de décisions qui régulent la mondialisation économique.

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Référence complète : FRISON-ROCHE Marie-Anne, Régulation versus concurrence, in Mélanges en l’honneur de Marie-Stéphane Payet, Au-delà des codes, Dalloz, Paris, 2011, pp. 171-185.

La concurrence et la régulation sont souvent confondues. Elles sont certes des liens, en ce que la régulation peut être requise lorsque la concurrence doit être construite et que les forces des opérateurs n’y suffisent pas. Mais dans d’autres situations, permanentes,la régulation s’impose, pour des raisons techniques (monopoles naturels, asymétrie d’information) ou politiques (accès à des biens que l’on veut "communs"). Dans ce cas, la régulation tient en équilibre la concurrence et d’autres principes concernant les biens marchands spéciaux concernés. La tradition proprement universitaire des « Mélanges » exprime cette unité dans l’espace et dans le temps d’Alma Mater autour des personnes qui en sont dignes, comme Marie-Stéphane Payet.

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Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, "La complexité inhérente à la régulation des systèmes de santé : dialectique entre politique et contrat" in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.) La régulation des secteurs de la santé, coll. "Droit et Economie de la Régulation", vol.6, Dalloz / Presses de Sciences Po, 2011, p. 165-182.

Le secteur de la santé est régulé car il se caractérise par une complexité multiple, mêlée de soucis politiques, de prérogatives juridiques, d’efficiences économiques et d’équilibres financiers. Cette complexité est « multiple » car cela renvoie à des disciplines diverses qui communiquent peu entre elles, et suivant les époques, l’on fera prédominer l’une sur l’autre. Aujourd’hui, c’est l’urgence financière qui domine. Le secteur de la santé est fondamentalement régulé car même là où place est faite à la concurrence, c’est une façon instrumentale. De la même façon les contrats s’y développent pour produire des incitations favorables au système. En effet, la dimension politique du secteur est toujours présente. La santé est marquée par la dialectique entre la politique, contrats et stratégie des acteurs, la concurrence n’ayant qu’une place secondaire par rapport à la régulation.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'"utilità" economica del notariato nella logica del mercato, revue Notariato/Ipsoa, mars 2011.

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Cet article a été publié également en français dans la revue Droit et Patrimoine. Pour y accéder, cliquez ici.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Comment fonder juridiquement le pouvoir des autorités de régulation ? , in Sécurité et régulation financières , Revue d’économie financière, 2001, pp.85-100. (traduction anglaise du volume, How should the Powers of Regulation Authorities be Established in terms of Law ? in Security and Financial Regulation).

Pour lire l’article, cliquez ici.

► Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Régulation versus  concurrence, in Au-delà des codes, Mélanges en l'honneur de Marie-Stéphane Payet, Dalloz, 2011, pp. 171-185.

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💬Lire le discours fait à la remise des Mélanges faits en l'honneur de Marie-Stéphane Payet

📝Lire la préface faite pour la thèse publiée de Marie-Stéphane Payet 

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Résumé de l'article : L'on peut considérer la régulation et la concurrence comme des "faux-amis", dans la mesure où l'on prend souvent l'un pour l'autre, l'expression qui est parfois utilisée de "régulation concurrentielle", poussant à la confusion à la confusion. Les deux notions ne se confondent pas. Mais elles ne sont pas pour autant étrangères ou toujours ennemies, en ce que la régulation serait synonyme de "réglementation", ce qui est faux", alors que la concurrence se déploierait sans règle, ce qui est également faux.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Les commissions interbancaires : le bras de fer entre concurrence et régulation, in Commissions interbancaire. Le modèle relationnel en danger ?, Banque Droit, numéro hors série, décembre 2010, p.6-8

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La décision de l'Autorité de concurrence du 20 septembre 2010 dans l'affaire dite des "Images-chèques" illustre une confusion entre système de concurrence et système de régulation. En effet, sur un marché concurrentiel, les agents sont atomisés et leur mobilité permanente permet l'émergence des prix exacts, le prix étant la première référence du modèle. Mais certains secteurs sont marqués par une défaillance de marché, il en est ainsi du secteur bancaire, menacé par un risque systémique de défaillance en série des acteurs. Pour cela, le régulateur, la banque de France, met en place une régulation, sous-jacente au marché bancaire, qui assure des systèmes solides, stables et permanents dans le temps, accompagnés d'une sorte de tarification. L'autorité de concurrence a appréhendé ce système de régulation à travers le modèle inverse qu'est l'instabilité concurrentielle. Il s'agit là d'une confusion épistémologique dommageable.

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N.B. : la décision de l'Autorité de la concurrence a été sur recours réformée par la Cour d'appel de Paris.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Ambition et efficacité de la régulation économique, in le droit face au risque financier, Revue de droit bancaire et financier, n°6, nov-dec 2010, études n°34, p.59-66.

Cet article est la suite d'une conférence.

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Résumé de l'article :

Les rapports entre la régulation économique et la régulation financière sont ambigus. En effet, si l'on suit Walras, le marché financier est le plus pur des marchés et les Autorités de la concurrence traitent les établissements financiers le plus souvent comme des entreprises ordinaires en concurrence. D'ailleurs, un courant libéral considère que la concurrence peut être un moyen efficace de réguler le comportement des banques au bénéfice des consommateurs. En outre, la finance est toujours présente à l'intérieur même des marchés des biens et services puisque c'est la monnaie qui permet l'échange.

Mais, nous vivons le temps radicalement nouveau d'une sphère financière totalement autonome, immatérielle, globalisée et comme l'a montré Fernand Braudel, sans rapport avec le marché concurrentiel. Ce qu'il appelle "le temps des banquiers" est venu.

La seconde ambigüité vient de la confusion souvent faite entre la régulation et la réglementation. En effet, si le terme anglais Regulation désigne la règlementation, la régulation dépasse cet outil pour viser un ensemble de mécanismes de règles et d'institution qui mettent en équilibre le principe de concurrence et un autre principe, comme le service public, l'accès de tous à un bien essentiel ou la prévention des risques.

La présente étude est limitée à la régulation économique puisqu'un autre auteur a en charge de traiter l'ambition et l'efficacité de la régulation financière.

Pour cerner l'ambition de la régulation économique, il faut tout d'abord évoquer l'hypothèse historique et ponctuelle du passage au forceps d'une organisation monopolistique à une organisation concurrentielle. Il peut arriver que certains secteurs aient été organisés sous la forme de monopoles légaux, généralement conférés à des structures d’État, entreprises ou établissements publics.

Si il y a décision de libéraliser le secteur, par exemple par le jeu d'une directive communautaire, il ne suffit pas de déclarer la possibilité de concurrence, il faut l'établie "au forceps", car la puissance de ces opérateurs historiques est telle que les compétiteurs potentiels ne pourront pas de fait entrer dans le marché si un régulateur ne leur y fait pas place.

L'Autorité de régulation va alors systématiquement favoriser les nouveaux entrants par une régulation asymétrique, jusqu'à ce que les conditions d'une concurrence saine et forte soit établie, moment à partir duquel cette régulation en principe transitoire devrait pouvoir cesser, le secteur revenant alors sous la bannière du droit de la concurrence.

Le secteur des télécommunications est exemplaire en cela.

S’en distingue l’hypothèse économique d‘une régulation définitive d’une organisation d’un secteur qui ne peut engendrer ni maintenir ses équilibres intrinsèques.

En effet, il peut exister dans l’organisation économique du marché des « défaillances » naturelles (market failures), qui entravent définitivement la production d’un prix exact par la rencontre de l’offre et de la demande, quelle que soit la puissance des acteurs.

C’est notamment le cas lorsqu’il existe des infrastructures essentielles dont le meilleur exemple sont le réseau de transport de télécommunication ou d’énergie, dont il faut réguler l’accès des opérateurs à ses ces facilités pour passer du marché amont de la production au marché aval de la vente. Ces monopoles sur les infrastructures étant « naturels », il s’agit de régulations de nature économique, qui sont définitives et dont un régulateur prend la charge.

En finance la défaillance de marché prenant la forme d’asymétrie d’information, le régulateur financier sera définitivement établi pour faire circuler l’information et protéger l’investisseur.

 La question aujourd’hui ouverte est de savoir si l’on peut conférer à la régulation de nouvelles ambitions sur de nouveaux territoires. Il en est ainsi de l’Internet, ou de l’agriculture.

Se distingue enfin l’hypothèse politique et souveraine d’une volonté de mettre face au principe de concurrence un principe a-concurrentiel ou anticoncurrentiel en équilibre. Il ne s’agit plus alors d’une obligation qu’engendrerait le marché  mais d’une volonté politique, par exemple exprimée par le parlement, en ce qu’il est légitime de faire des choix pour décider  du futur du groupe social qui a établi son pouvoir.

A ce titre, le Politique va fixer ce qu’il estime être des « biens communs » pour sa population. Les pouvoirs politiques vont alors créer de véritables droits subjectifs, comme un droit à la santé, ou un droit à la culture ou un droit au transport, qui vont entrer en équilibre avec le principe de concurrence et qu’un système de régulation, par exemple en matière de santé, v prendre en charge.

Après avoir cerné ces trois types d’ambitions de la régulation économique, il convient d’examiner l’efficacité de la régulation économique.

Tout d’abord, celle-ci ne peut être efficace que si elle dispose des institutions qui lui sont nécessaires, et avant toute chose, un Régulateur.

A ce titre, il faut ne pas confondre l’Autorité de régulation, qui construit un secteur, le supervise en permanence et dispose pour cela de pouvoirs ex ante, et l’Autorité de concurrence, institution ex post qui intervient ponctuellement pour réparer les dommages faits à des marchés de biens et services qui en principe fonctionnent d’ordinaire par eux-mêmes.

Le régulateur, lorsqu’il est présent d’une façon définitive (voir supra) intervient constamment dans le secteur, ce qui engendre une chaine dans son comportement entre des décisions ex ante et des décisions ex post. C’est à ce titre qu’il peut, selon les secteurs et les besoins, disposer du pouvoir réglementaire, du pouvoir de règlement des différents, du pouvoir de sanction, du pouvoir de transaction, etc. Cette palette des pouvoirs dont dispose le régulateur ne cesse de s’accroître et certains ont pu y voir une atteinte à la séparation des pouvoirs. Mais cela tient au fait que le droit de la régulation est de nature téléologique,  cette normativité logée dans la finalité justifiant l’ampleur et la diversité de ces instruments.

En contrepartie et logiquement, l’usage de ces pouvoirs cumulés est entouré de multiples garanties.

Aussi le principe de légalité que les techniques procédurales ou l’obligation de motiver et les voies de recours permet de rendre « supportable » les pouvoirs par ailleurs nécessaires du régulateur.

Enfin, le régulateur doit justifier de son efficacité, les techniques de reddition des comptes (accountability)  ne cessant de s’affiner, tandis que le secteur, et bientôt le droit à travers le principe de sécurité juridique, lui demande avant tout de ne pas se contredire dans le temps. Par cette forme de rationalité et de légitimité la régulation économique est le bastion avancé du droit moderne.

 Références complètes : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Politique publique de la maîtrise de santé, protection de la santé publique, droit général de la concurrence et régulation sectorielle, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. "Droit et Économie", LGDJ - Lextenso édition, Paris, 2010, p.1-14.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, L'office du juge en matière de médicaments, in FRISON-ROCHE, Marie-Anne (Dir.), Concurrence, santé publique, innovation et médicament, coll. Droit et Economie, LGDJ, Paris, 2010, p.423-432.

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Lire la présentation générale de l'ouvrage dans lequel l'article a été publié.

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Droit et Economie, in TERRE, François (Dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.

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Référence complète  : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Qu'est-ce qu'un prix en droit ? Du droit des contrats au droit de la régulation, in Etudes à la mémoire de Fernand-Charles jeantet, Lexisnexis, Paris, 2010, p.177-183.

Le prix est à tout le moins protéïforme en droit.

En effet, pour le droit des contrat, il est perçu à travers la pureté et la liberté des consentements, dans une acception subjective. Dans le droit de la concurrence, qui jouxte l’économie, la conception objective prédomine, puisque le prix va résulter mécaniquement de la rencontre des offres et des demandes sur le marché.

Mais s’il y a défaillance et si ce prix exact est injuste, la réglementation peut intervenir, par le droit public, grâce à la tarification. Le droit de la régulation réconcilier ces diverses perspectives, notamment lorsque le contrat est utilisé comme mécanisme incitatif, pour pallier les défaillances de marchés et fournir les informations qui permettront aux régulateurs de forger ex ante des tarifications exactes.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Légitimité, opportunité et efficacité de l'analyse économique du procès civil, in COHEN, Dany (Dir.), Droit et Économie du procès civil, coll. "Droit et Économie", L.G.D.J., Lextenso éditions, 2010, p. 268. 

Dans cette présentation d’ensemble, qui ouvre le volume, il s’agit de se poser la question même. On est souvent confronté à l’affirmation que le procès mettant en oeuvre des libertés fondamentales, on ne saurait en faire une analyse économique. Indépendamment de la fausseté de l’affirmation, il est pertinent d’analyser l’effet économique du principe accusatoire par rapport au principe inquisitoire, ainsi que celui du principe dispositif et d’analyser les jeux stratégiques des parties au procès, qui sont spécifiques lorsque celui-ci est civil.

En effet, on affirme souvent que le procès mettant en oeuvre des libertés fondamentales, on ne saurait en faire une analyse économique. Il est plus pertinent d’analyser l’effet économique du principe accusatoire par rapport au principe inquisitoire, ainsi que celui du principe dispositif et d’analyser les jeux stratégiques des parties au procès, qui sont spécifiques lorsque celui-ci est civil.

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Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Le droit à un tribunal impartial, in CABRILLAC, Rémy, FRISON-ROCHE, Marie-Anne, REVET, Thierry (dir.), Libertés et droits fondamentaux, 16ième éd., Dalloz, Paris, 2010, p.515-525.

Pour que l’État de Droit ait un sens, il faut que le système politique mette en place des tribunaux effectivement impartiaux, afin que les citoyens y aient la garantie de leurs droits, comme le reflète l’article 6 de la Convention Européenne des droits de l’Homme. Dès lors, le juge doit donner à voir sa neutralité, n’être pas en conflit d’intérêts, encore moins corrompu. Mais cela contredit la tendance vers une justice toujours plus humaine et personnalisé, dans laquelle le juge laisse tomber le masque de l’impartialité. Pour avoir les moyens de ce luxe nécessaire de l’impartialité, le système juridique doit organiser l’indépendance du juge à l’égard de l’État,dans l’acte de juger et dans sa carrière. La Cour Européenne des droits de l’Homme vient d’en déduire que le ministère public n’était pas une autorité judiciaire.

Accéder à l'article. (cet article a été actualisé dans les éditions ultérieures de l'ouvrage).

Référence complète : FRISON-ROCHE, Marie-Anne, Distinction between economic Regulation and financial Regulation, in Special Issue Finance, The Journal of Regulation N°3, septembre 2010, I-1.11

L’on pourrait dire que les deux types de régulation ne se distinguent pas car le marché financier est le plus pur des marchés économiques ou à tout le moins, une simple sorte de ces marchés. D’ailleurs, la finance a toujours était présente sur les marchés économique car la monnaie permet l’échange.

Mais les marchés financiers sont aujourd’hui radicalement autonomes, par une industrie financière, qui fabrique des produits sans rapport avec l’économie "réelle". La caractéristique distinctive et fondamentale de la régulation financière est donc l’existence d’un risque systémique et la lutte contre celui-ci. S’il en est ainsi, alors d’autres secteurs que la banque, la finance et l’assurance présentent un tel risque comme l’a montré le sauvetage de General Motors. Il faudrait donc déplacer la ligne de la summa divisio  entre les marchés qui n’engendrent qu’un risque individuel et bienvenu de faillite individuelle et les marchés qui sont menacés de faillite collective, les deux type de marchés, éventuellement industriels, devant être distinctement régulés.

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Accéder à l'article traduit en langue française.

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Référence complète : Frison-Roche, Marie-Anne, Droit et Économie, in Terré, François (dir.), Regards sur le droit, Académie des sciences morales et politiques, Dalloz, Paris, 2010, p.119-128.

Le droit et l’économie ne sont pas d’un ordre différent car ils relèvent de la même dialectique du donné et du construit. En France, le droit économique, parce que le droit est lié à l’État, est perçu comme l’expression des politiques publiques, alors qu’on peut aussi l’analyser comme le sous-jacent du marché libéral. L’analyse économique du droit est souvent rejetée en France, alors qu’elle se contente d’éclairer la rationalité d’un choix demeuré libre du décideur.

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