Updated: May 27, 2019 (Initial publication: May 13, 2019)

Publications

Analysis of blockchains with regard to the uses they can fulfill and the functions that the ministerial officers must ensure

by Marie-Anne Frison-Roche

Pour lire ce document de travail en français, cliquer sur le drapeau français

First of all, this working document was used as a support for an oral intervention done in French on the general topic.  L'officier ministèriel est-il soluble dans la blockchain ? (Is the ministerial officer soluble in the blockchain?) at the "Club du Droit", which took place at the Conseil supérieur du Notariat on May 14, 2019, in Pars.

Consult the general presentation of the conference (in French).

Then it serves as a basis for an article to be published in the Revue Defrénois (in French).

______

Introduction & Summary.

The technical analysis of the confrontation between the tool that is the blockchain and the function that ensure these particular people who are the "ministerial officers"!footnote-1542, might make it possible to deduce the use that they must make of it. .

For this, it is necessary to keep in mind this distinction so simple: the blockchain is a tool, a thing, a machine, an algorithm, a mechanical, mathematical power, while the ministerial officer is a human being.

This refers to the distinction that the Western legal system, whether Civil Law or Common Law, poses as summa divisio: the distinction between human beings and things. This first distinction is formulated so that we do not treat human beings as things, since they are legally qualified as "person"!footnote-1584. This is not a natural idea, because if the opportunity arises we would be inclined to treat the other human being as thing. It would be nice and effective. But Law, in its first principle, opposes it, to protect the one who can not afford to be a wolf for the other. This political reason implies that this distinction remains very clear and strong. Now, many try at any moment to make us forget it.

For this essential distinction to remain effective, not only should we not imagine human beings as things (reduced to their bodies, for example, or reduced to mechanical acts of consumption!footnote-1543), like this is notably described and denounced by Alain Supiot in his successive works!footnote-1582, but it is also necessary that, especially by an imagined vocabulary, one represents things as acting like people, whereas it does not only machines and tools.

But technology represents more and more things with anthromophormi forms and reactions , through robots which "speak", "intelligent" machines, etc. The economic success of promoters of machines and other human-like robots, mechanical solutions presented as "intelligent", is based on forgetting the distinction between the person and things. It is certainly possible to erase this distinction from our system of thought. The difficulty is that it is the basis of Western Lawl!footnote-1583 and that there are strong reasons to keep it because this distinction protects the weak human being from injustice, permits him and her to participate in the general  order, to avoid an order built on a pure balance of power which can only lead to violence.

It is this background that is played in the practical questiond of insertion of blockchains and other technologies and the way in which the various professions must exercise their functions today. If these tools are consistent with these functions, or even improve them, professionals must welcome them without suspicion, or even participate directly in developing them. If these tools are not capable of fulfilling certain functions entrusted to these professionals, then these functions must not be inadvertently or maliciously inserted into a blockchain, whose capacity for preservation and reliability does not amount to anything, because a thing doesn't have any ability to think.

This is why we must start from the functions, by dinstinguising the technical function of conservation, duplication and elaboration of acts (I).

It seems that assuming the technical reliability of preservation and duplication acquired through the blockchain, as soon as there is a part of elaboration in the act, human intervention must step in because a machine is unfit to check the facts. Here we find the distinction between the retranscribed negotium, this retranscription never being mechanical, and the instrumentum itself, which, split from what gave rise to it, can be subjected to duplicative and conservation technologies. These technologies of conservation and duplication could be so efficient that the notions of original and copy could be questioned because of the reliability of the blockchain (II).

Thus the blockain is an effective technology on the instrumentum as documents divided from the negotium, but it can not guarantee the correspondence between the two ; it has only the reliability in the conservation, the availability and the duplication to infinity of the instrumentum, of what is extremely useful, and justifies that ministerial officers incorporate this technology. But the function of these are not limited to being agents of conservation and duplicators. We do not simply move from the copyist monk to the blockchain. The main and so precious function of the ministerial officers is to check the accuracy of the mentions of the instrumentum in relation to the reality of the negotium. This is so precious for a market economy to have this correspondance!footnote-1585. The ministerial officer does so as a human being, while a machine can neither check this correspondence nor advise the parties - especially not the weak part in the negotium. This is why the State - which has never ignored the effectiveness of "decentralization" techniques - has decentralized its office and its correspondance. With a sole and autonomous machine, it is not possible to know if  acts correspond to the objective reality of the transactions (their object) as well as to their subjective reality (consent). If we choose not to entrust this to human beings carrying this function, for which a machine is unfit, it would be a political choice It will have a price (III).

This would be the choice of a very liquid and unsecured market (without intermediary, with the benefit of lower cost in Ex Ante and higher risk for the long term). In policy, the balance is always between security and liquidity, especillay in financial systemic policy. This was done by American Law, wich prefered low costs and high liquidity, especially for real estate loans, which were securitized by subprime mortgages. For the moment, this choice is not made in this sense by European Law, safety concern in the elaboration of the acts being preferred and the distinction between the human aptitude and the mechanical aptitude remaining. And we know that in the first system the reajustment takes the form of a general crisis, which reinjects the reality of the negotiums, lost in the instrumentums.  What price are we ready to pay ?

Once this distinction is clearly made, because the elaboration of an acte mus be made bye the ministerial officer, human being invested by the State of the particular charge ensures the accuracy of the mentions of the act with the reality of people, wills, obligations and goods, it is all the more expedient for ministerial officiers to organize themselves to develop blockchain technology. Indeed, once this act has been developed reliably, ans as such deserves to be "authentic", because of the continuum between elaboration, preservation and duplication, because it is up to the ministerial officiers to draw up the deeds more incontestably reliable. It is up to them to equip themselves with the technological means of best conservation and duplication of acts elabored by them (IV). 

1

Sur la confrontation déjà faite dans l'analyse économique de la "régulation" et la fonction notariale, v. Frison-Roche, M.-A., ....

3

Anders, G., notamment dans son ouvrage central L'obsolescence de l'homme (1956)présentant l'être humain réduit à l'état de "machine désirante" par une société de pure et simple consommation. Le souci qu'il en a comme philosophe rejoint le souci qu'en avait Jacque Ellul, comme juriste, s'inquiétant de la "société technicienne" (...). Or, les machines correspondent aujourd'hui au dessin que ces auteurs du milieu du XXième siècle en faisaient. De la même façon, Alain Supiot rapporte à Kafka le souci du "machinisme" dans le fonctionnement des institutions humaines (....) ; il ne fait notamment dans son analyse de Kafka comme "artiste de la Loi" (2019).

4

Par exemple Supiot, A., La gouvernance par les nombres, 2015 ; Mondialisation ou globalisation ? Les leçons de Simone Weil, 2019 ; Le droit au XXIème siècle : droit, technique et écoumène (dernière leçon au Collège de France, 22 mai 2019).

Sur cette idée folle et dévastatrice qu'il faut faire davantage confiance aux machines qu'il ne faut faire confiance aux êtres humains, ce qui justifierait donc de "mécaniser" les autres humains, idée folle reprise le plus souvent par les auteurs avec entrain, v. par ex. Caprioli, E.A., La blockchain ou la confiance dans la technologie, JCP 2016. 672, n° 3. 

6

Frison-Roche, M.-A., L'acte authentique, acte de marché, 2010. 

 

I. DISTINGUER LA FONCTION TECHNIQUE DE CONSERVATION, DE DUPLICATION ET D'ÉLABORATION DES ACTES

Reprenons les trois fonctions technologiques d'une blockchain par rapport à ce qu'est le rapport juridique entre le negotium et l'instrumentum. Tout d'abord la fonction de conservation et de duplication des actes instrumentaires, la blockchain ouvrant la perspective d'originaux à l'infini (A), puis la fonction d'élaboration de l'acte instrumentaire par rapport à la réalité du negotium, correspondance de l'un par rapport à l'autre que la technologie de la blockchain ne peut pas assurer (B).

 

A. LA FONCTION DE CONSERVATION ET DE DUPLICATION DES ACTES : DES ORIGINAUX À L'INFINI ?

Si l'on est enthousiaste, l'on évoquera une "révolution" (c'est le terme qui revient le plus souvent), si l'on est branché l'on évoquera comme le font les ingénieurs et les rapports administratifs une technologie "disruptive"!footnote-1597 en ce qu'elle "casse les codes"!footnote-1602,  si l'on est prudent l'on en restera à évoquer un "mystère"!footnote-1598. Le Droit positif fait quant à lui déjà crédit à la technologie de la blockchain dans sa fiabilité de conservation et de duplication des actes d'une part. Ainsi l'Ordonnance du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers, suppose la fiabilité technologique du système!footnote-1592. De la même façon, une fois qu'une société a émis des titres qui ne sont pas des titres de capital mais qui représentent néanmoins des créances négociables sur celle-ci (Initial Coin Offering - ICO), mécanisme repris par la loi dite PACTE du 22 avril 2019, auxquelles le Régulateur peut lui-même apporter son crédit par un visa optionnel!footnote-1590, ces biens financiers peuvent circuler. 

Si cela est vrai pour la "représentation" et la "transmission" des titres financiers, en adéquation avec l'impératif du Droit financier de principe de liquidité du marché financier, cela peut fonctionner pour d'autres "titres" que les titres financiers, dès l'instant que le document dont il s'agit n'est pas modifié dans ses mentions par la "représentation" ou la "transmission" qui en est faite.

Ainsi et comme le montrent déjà de nombreuses expériences, des archivages peuvent être faits de documents, dont des fragments peuvent être détachés et transférés au besoin, sans obstacles quantitatif, sans limitation de temps, etc. C'est pourquoi l'on a parfois comparé la blockchain à une sorte de tableau Excel. Cette comparaison restitue le fait qu'il s'agit bien de stockage de documents mais elle est souvent formulée d'une façon un peu méprisante, ne tenant pas compte du fait que la décentralisation du système de blockchain ne permet plus, une fois la mention insérée, la falsification de celle-ci (qualité que l'on n'a pas avec une mention d'un tableau Excel). L'enjeu essentiel serait donc cela de la préconstitution d'une preuve!footnote-1591

Dès lors, une fois la mention insérée, qu'il s'agisse d'un simple relevé de consommation ou d'un acte complexe de vente, le mécanisme de la blockchain rend infalsifiable cette mention. Celui qui est autorisé à la prélever et à s'en prévaloir au regard des tiers serait donc absolument certain de la coïncidence entre la mention cryptée dans la blockchain et la mention dupliquée pour son usage externe.

S'il en est ainsi, la conséquence juridique en est très importante puisque la distinction entre ce qui est l'acte original et ce qui est la copie perdrait de sa pertinence, en ce que par la fiabilité technologiquement absolue de la duplication, si la copie devient un document aussi fiable que celui dont elle est la copie technologique, alors elle est l'original elle-même. Ainsi, la blockchain serait la technologie produisant des originaux à l'infini. 

Cela suppose que la fiabilité technologique de l'instrument soit absolue. Certains en doutent, notamment à cause de sa faiblesse face au piratage et parce qu'il n'est pas technologiquement possible de produire un instrumentum ne comprenant que certaines mentions et n'en comprenant pas d'autres. Car les "titres financiers", seuls types de titres visés par l'Ordonnance du 8 décembre  2017, sont des sortes de blocs qui se prêtent à cette scission, étant eux-mêmes des biens. Des intrumentums plus complexes pourraient ne pas pouvoir s'y prêter, ce qui conduirait à revenir à la méthode du "certifié conforme".

Ces questions-là, c'est aux officiers ministériels de les poser, voire de les résoudre technologiquement. 

Mais il faut toujours qu'au départ l'acte instrumentaire soit établi. Sa valeur dépend de sa correspondance étroite avec ce qui s'est passé.

 

B. LA FONCTION D’ÉLABORATION DES ACTES : UNE FONCTION QUI NE PEUT ÊTRE MÉCANIQUE

 Les mentions de l'acte instrumentaire relatent la réalité de ce qui se passe : la volonté effective des parties sur ce qu'il convient de faire des biens, les obligations auxquelles elles consentent de se soumettre, la volonté testamentaire par laquelle une personne dispose par avance de ses biens, etc. La confiance, bien public des marchés et aujourd'hui bien public du monde numérique!footnote-1587, fonde que l'acte authentique soit par nature un "acte de marché"!footnote-1586, parce qu'il n'est pas un acte  "recopié" par le notaire. L'acte authentique est "dressé" par celui-ci : il n'est pas le représentant des parties, ne conseillant pas davantage l'une que l'autre, même s'il n'est le notaire que de l'une d'elles.

Descendant du juge, comme le tabellion, le notaire en dressant l'acte,en demeure l'auteur. Il n'est pas l'intermédiateur des parties, il est un tiers-auteur de l'acte. Cette qualité d'auteur est essentiel et il en rendra compte s'il écrit des faits qui s'avèrent par la suite inexacts. Le mécanisme d'accountability s'est toujours appliqué à lui. En effet, le notaire ne fait pas que recopier ce qu'on lui dit ou ce qu'on lui présente : il a en charge de vérifier lui-même l'exactitude des mentions, condition pour qu'il soit efficace et raisonnable de conférer à l'acte instrumentaire ainsi élaboré son incontestabilité.

Comment une technologie, si mécaniquement fiable soit-elle, pourrait-elle faire cela ?

Puisqu'on lie si souvent "contrat intelligent" et blockchain, comment ne voit-on pas l'oxymore entre la performance que constitue le caractère mécanique absolue et la prétention à être "intelligent" ? Toutes les définitions se rejoignent sur le fait que la confiance qu'inspirent la blockchain tient dans son caractère mécanique. Pour ne prendre qu'un auteur français!footnote-1599, qui pour expliciter la manière dont la blockchain illustre parfaitement "la confiance dans la technologie", reprend la définition américaine et renvoie à « des applications de registre pour assurer la traçabilité des biens et des actifs ; des applications de transferts d'actifs (monnaie, titres, actions,...) ; des applications de contrats intelligents (smart contract) qui exécutent les conditions contractuelles automatiquement ».

Il faudrait donc comprendre que plus l'on est "automatique" et plus l'on est "intelligent". Ainsi un ascenseur serait depuis toujours plus "intelligent" qu'un être humain qui porte un enfant, puisque l'un est automatique comme monte-charge alors que l'autre le fait pour aider l'enfant à s'élever. Comment peut-on arriver à des contresens si profonds, et si graves de conséquences, contre lesquels Alain Supiot ne cesse de nous alerter.

Si l'on revient à la raison, il est donc essentiel de distinguer la fonction d'élaboration de l'action de la fonction de conservation de l'acte. La fonction de conservation est une fonction statique, puisqu'elle n'ajoute rien. La duplication d'un acte, à l'identique, est tout aussi statique, puisqu'elle n'apporte rien (dès l'instant que la duplication est fiable et que l'on croit par ailleurs la machine infaillible dans sa reproduction des actes à l'identique).

Quand l'exécution des contrats est mécaniquement fait!footnote-1596, en quoi cela devrait-il changer ce triptyque essentiel ? Cela n'est pas nouveau!footnote-1595 car non seulement le trading à haute fréquence a précédé la blockchain, mais Carbonnier, lorsqu'il présentait le contrat comme pilier du Droit, évoquait déjà la machine distribuant "toute seule" les boissons (cas plus coloré que celui de la machine qui ne distribue que des billets de banque), sorte de contrat auquel l'on n'avait pas encore songé à accoler cet oyomore de smart... 

 

II. SI LE NOUVEAU NEGOTIUM IMPLIQUE UNE ALTÉRATION SUBSTANTIELLE D'UN ACTE INSTRUMENTAIRE, LA FIABILITÉ DES MENTIONS SUPPOSE UN ACTE D’ÉLABORATION, ACTE HUMAIN 

L’État peut faire advenir des titres aux mentions incontestables, comme les registres d'état civil ou les jugements, parce que ses agents, qui les dressent unilatéralement et qui sont des êtres humains, vérifient l'exactitude des mentions concernant la réalité des choses, tout en étant des tiers par rapport aux   parties intéressées lesquelles sont impliquées dans la situation relatée dans l'acte. En cela l'officier ministériel relève de la même idée de "décentralisation" que la blockchain (A). Mais l'officier ministériel fait ce que cette technologie ne peut faire : être humain, il vérifie la coïncidence entre les mentions de l’acte qu’il dresse et la réalité de ce que celui-ci vise (B). 

 

A. L'OFFICIER MINISTÉRIEL, DÉCENTRALISATION DU SCEAU DE L’ÉTAT, SELON LA MÊME IDÉE POLITIQUE QUE LA BLOCKCHAIN

Depuis toujours, l’État, source de toute incontestabilité, au premier chef à travers la Constitution, qui est incontestable, a "décentralisé" cette tâche d'attacher à l'acte de l'incontestabilité : il le fit par la création des "officiers ministériels"....La technique du sceau que l'on appose sur le document pour le rendre fiable, n'est-ce pas exactement la même idée, celle d'une technologie, certes de cire, d'une empreinte reproductible par laquelle l'un peut parler pour l'autre et ainsi les actes circuler, le tiers parlant pour l'un quand il parle à l'autre ?

Là encore, c'est bien la distinction entre la conservation (le "gardien des sceaux") et des duplications, d'une part, et l'élaboration de l'acte la première fois, d'autre part, qui est essentielle : et cela, seul le détenteur légitime du pouvoir peut le faire, pas le messager. Le messager qui porte le sceau, qu'il soit le coursier à cheval ou qu'il soit la blockchain n'a pas d'importance : la blockchain fait que l'on peut donner crédit à des multitudes de messagers virtuels et instantanés portant exactement le message. Elle ne l'a pas pour autant écrit.

C'est toujours bien l’État qui peut déléguer à un être humain, qu'il nomme et qu'il contrôle, son pouvoir de rendre incontestable un acte instrumentaire parce qu'il l'a mis en charge de contrôler pour lui l'exactitude, par sa façon de procéder, de contrôler, sans conflit d'intérêts parce qu'extérieur au negotium, des faits que l'officier ministériel rapporte dans l'acte qu'il établit.

La réforme récente et réussie des "Commissaires de Justice" le montre bien. Cette réforme est remarquable, en ce qu'elle a réuni sous la même appellation publique ceux qui, au nom de l'Etat, agissent et produisent des actes authentiques, ceux qui étaient auparavant huissiers ou commissaires-priseurs notamment, tandis que ceux qui, procèdent pourtant à la même activité économique de vente aux enchères publiques, parce qu'ils ne le font plus au nom de l'Etat, ne le font plus avec son sceau, sont dans une autre profession : les "opérateurs des ventes volontaires"!footnote-1588

 

B. L'OFFICIEL MINISTÉRIEL, ÊTRE HUMAIN EN CHARGE PAR L’ÉTAT DE LA COÏNCIDENCE ENTRE LA RÉALITÉ ET LE RÉCIT QU'IL EN DRESSE DANS L'ACTE, CE QUE LA BLOCKCHAIN NE PEUT FAIRE

 L'instrumentum peut recevoir le sceau de l'incontestable parce que des personnes habilitées ont effectivement réaliser les vérifications nécessaire, sans être liées aux parties, devant toujours travailler dans l'intérêt de tous, même si ce tiers n'a été choisi et n'est payé que par l'une des parties (par exemple le notaire de l'acheteur). C'est bien toujours l’État sur lequel ce tiers au negotium reste appuyé, parce que c'est l’État qui est le garant en dernier ressort de l'exactitude entre le monde et la représentation que l'on en donne.

L'on retrouve ici la fonction "ultime" de l’État : celui qui apparaît en dernier, comme adossement de l'ensemble. Cela renvoie au mécanisme analogue à celui de la monnaie et de sa valeur, la valeur de la monnaie étant garantie par les banques centrales qui, tout comme les officiers ministériels, sont des institutions de déconcentration de l’État, leur autonomie de valeur constitutionnelle étant ce qui crée la confiance dans la monnaie.

Or, la prétention de certains à utiliser la technologie de la blockchain non plus seulement pour conserver des actes préalablement élaborés mais encore pour en produire ab initio, notamment pour produire une sorte de "monnaie privée", conduirait à fondre dans une même fonction transmission, conservation et élaboration. 

Comme l'a souligné le président de l'European Securities and Markets Authority (ESMA) qui est l'autorité européenne des marchés financiers, cela revient à prétendre construire un système financier sans centre élaborant le système même, ce qui est, selon ses propres termes, une "conception anarchiste" des choses. Cette conception directement et violemment hostile à l'idée même d’État et d'organisation publique!footnote-1593 ne peut trouver son équilibre que par le mécanisme ex post de crise qui vient alors régulièrement réajuster l'ensemble, crevant les bulles spéculatives, constatant les détournements, etc., les victimes étant laissées là, puisque l’État ne peut être garant d'un système conçu et construit en négation de lui.

Mais c'est cette confusion entre conservation, transmission et élaboration qui n'est pas admissible, sauf à accepter dès le départ le coût de l'absence d’État et de toute garantie quand vient le temps des réajustements, les victimes n'étant souvent pas les personnes qui ont profité des moments de prospérité du système. 

Ceux qui récusent cette présence de l’État à travers l'être humain qu'est l'officier ministériel, en se fondant principalement sur le "coût présent" d'un tel système intermédié obligatoire parce que celui-ci ne serait d'aucune utilité, ne servirait à rien puisqu'il ne se passe rien, doivent corrélativement récuser l'hypothèse même qu'il puisse y avoir une crise, soit dans le système général de propriété (qu'est-ce qui est à qui ?), soit dans le système des échanges (monnaie). Si l'hypothèse de crise n'existe pas, alors il est vrai que sur l'État via les officiers ministériel peut être remis en question. 

Mais il s'agit là de ce qu'on a pu appeler un "trompe-l’œil"!footnote-1535, car que fait d'une façon générale le Droit si ce n'est se promener dans le temps ? Lorsqu'il s'agit de concevoir la responsabilité, il remonte dans le passé ; lorsqu'il s'agit d'élaborer des actes instrumentaires, il voyage dans le futur, comme l'indiquer le terme même de "preuve pré-constituée".

La technologie de la blockchain serait suffisante si rien ne neuf ne se produisait, de transmission en transmission ; si rien d'inattendu ne pouvait advenir dans le temps de la conservation d'année en année, de seconde en seconde. C'est poser que l'élaboration de l'acte et la fiabilité de ses mentions serait suffisante pour que ces mentions, reproduites ensuite à l'identique, ne se dégradent pas, qu'aucun tiers n'y touche, que les mentions demeurent immobiles pendant la transmission des titres.

Mais, autant dans la transmission des titres financiers, ceux-ci ne bougent pas dans leurs mentions et demeurent seuls la fiabilité technologique de la conservation et de la transmission!footnote-1589, autant dès l'instant que se superpose à la transmission d'un instrumentum la réalisation d'un negotium - parce qu'une des parties a changé, par exemple, ou parce qu'une obligation a été modifiée par rapport au negotium précédent dans la chaîne des transmissions, ou parce que la consistance du bien cédé a été modifiée - c'est désormais et avant toute chose d'un acte d'élaboration dont il s'agit. 

La fiabilité de ces  mentions nouvelles se mesure alors par rapport à la réalité du monde (la personne, le bien, l'obligation, le service). Il faut que dans la chaîne qui se déroule et change à chaque nouveau negotium , les chiffres, les lieux et les personnes changent, pour que tout demeure dans un rapport d’exactitude avec la réalité des negotiums successifs; qui le vérifie? Le Droit, dans le système probatoire d'une façon générale, garant de la fiabilité, s'organisant pour que demain, chacun sache encore à quoi s'en tenir, pour lui et pour les autres : les parties, le fisc, les créanciers, les héritiers. Mais qui le vérifie ? Les parties elles-mêmes, alors qu'impliquées elles auront intérêt à décrire d'une façon biaisée la réalité ? Un fonctionnaire ? Mais l’État avait jadis choisi de se déconcentrer pour ne pas tenir registre lui-même et vérifier lui-même... Il avait créé les "officiers ministériels"....

Sur le moment, dans un acte isolé, au début de la chaîne des échanges, mais au fur et à mesure des duplications à l'identique de mentions qui se dégradent, par exemple dans la description d'un objet qui n'est pas revendu dans les mêmes contours de cessionnaire en cessionnaire, la blockchain est technologiquement inapte à vérifier l'exactitude des nouvelles mentions s'il y a nouveau negotium ? Que va-t-il se passer dans le futur, si ce n'est un choix entre la liquidité des marchés et la sécurité des opérations qui s'y déroulent ?

 

 

III. LE CHOIX POLITIQUE ENTRE LIQUIDITÉ ET SÉCURITÉ DANS L’ÉLABORATION DES ACTES RELATANT LA RÉALITÉ DES OPÉRATIONS ÉCONOMIQUES

Comme le Politique, le Droit est cet instrument qui se regarde au futur pour qu'à la fois advienne ce qu'il souhaite et n'advienne pas ce qu'il ne souhaite pas. Ce but négatif (obtenir que n'advienne pas ce qui n'est pas souhaité, la corruption par exemple) est souvent plus difficile encore à atteindre que les buts positifs car la situation non souhaitée mais advenue est encore plus irrémédiable lorsque la situation que l'on voulait écarter s'est pourtant installée  (la corruption, par exemple)!footnote-1534.  Nous avons d'autant plus de mal à comprendre les choix politiques qui ont été faits que, le Droit étant langage, notaires et notaries sont en la matière des "faux-amis" (A). Ce choix de politique économique est fait entre le principe de liquidité et le principe de sécurité (B). 

 

A. LES FAUX-AMIS

Ainsi dans le futur, si les actes s'élaborent sans vérification de leur exactitude par un tiers impartial, la preuve de la propriété sera de nouveau "diabolique", les contours des propriétés de nouveau incertains, etc. Certes l'on peut faire recourir à d'autres mécanismes juridiques pour réinjecter de la sécurité ex post par exemple faire taire celui qui prétend être propriétaire par des prescriptions courtes du droit de saisir le juge ou au contraire faire acquérir immédiatement la propriété par la seule possession, qui "vaut titre", mais c'est faire des victimes. Il y a toujours un coût et il y a toujours des victimes.

Or le Droit est ce coût qui est d'autant mieux conçu pour ne pas servir. Ainsi le droit pénal est d'autant plus adéquat et utile  qu'il n'y aura pas d'infraction ; l'officier public établissant les actes et maîtrisant les nouvelles technologies est d'autant plus requis qu'il n'aura jamais de crise de système de propriété et de défaillance de système. Qui désire payer le prix de la crise des subprimes pour avoir la démonstration de l'utilité des contrôles ex ante des prêts hypothécaires ? 

Il est vrai que nous n'avons pas seulement des contradicteurs, toujours bienvenus, nous avons des "faux amis" (en anglais dans le texte) ce qui est plus contrariant. De la même façon que comme pour le "Droit de la Régulation" qui souffre qu'en anglais, regulation ne vise que la "réglementation" et que pour le  "Droit de la Compliance" qui dans sa traduction française usuelle ne vise que la "conformité", le rôle des notaires prête à contresens en raison du terme anglais notarization.

Dans un rapport qui vient de sortir sous l'égide de la Commission européenne et qui n'est disponible qu'en langue anglaise, portant  l'apport des blockchains dans l'organisation de l'Etat, mené au niveau européen et à partir d'expériences concrètes, Blockchain for Digital Government, il est écrit : "All three main blockchain functionalities: notarization, shared database and workflow automation can be useful for different operational capacities of governments and beneficial for interactions with the citizens and business(...) Services leveraging blockchain notarization are relatively more mature, while more disruptive solutions face challenges in implementation, mainly related to incompatibility with the current administrative processes and regulatory noncompliance.".

L'expression notarization ne renvoie pas du tout à l'office des notaires, officiers ministériels agissant adossés à l'Etat, mais à celui des notaries dans le système américain, qui ne vérifient pas les faits et ne dressent pas les actes, mais mettent sur le papier ce que disent les personnes. Il peut s'agir des agents immobiliers. Dès lors effectivement, autant songer à des machines qui transcrivent et qui conservent (à supposer l'inviolabilité du système décentralisé, puisque la notion de copie n'existe plus, la notion de "conformité" à l'original ne se posant pas non plus)!footnote-1530.

Une machine enregistreuse, au besoin construite par une seule des parties intéressées à la transaction, peut s'en charger, dans un marché de plus en plus liquide. La banque pourra ainsi, à partir des données, plus aisément encore titriser l'acte instrumentaire, mécaniquement devenu bien financier décorrélé de la transaction et du bien physique sur lequel celle-ci portait. Pourquoi pas. Les intermédiaires le feront d'autant plus s'ils sont payés à la commission lors de chaque transformation et qu'ils ne sont plus présents lors de la crise qui réajustera le rapport d'exactitude entre le monde et ce que les titres en relatent - car arrive toujours un moment où le Droit redonne aux choses le mot qui leur correspond. 

 

B. LE CHOIX POLITIQUE D’ÉQUILIBRE ENTRE LIQUIDITÉ ET SÉCURITÉ

Le système de droit continental quant à lui confie au notaire la fiabilité non pas seulement éventuellement de la conservation de l'acte - et de la conformité de ses copies - mais la charge exclusive de la fiabilité incontestable de son établissement. C'est en cela que l'acte mérite d'être "authentique". Parce que les mentions de l'instrumentum correspondent bien à la réalité de l'instrumentum, vérifiée par l'officier ministériel, lien qu'exprime l'authenticité.  Si le choix est fait de la désintermédiation, l'on aura simplement fait une économie pécuniaire dans l'acte d'élaboration, accru les risques. C'est le parti pris par les marchés financiers et des ordinateurs qui passent les ordres d'acheter ou de vendre. 

C'est ici qu'on en arrive au cœur : le "Continent" continue de penser qu'une économie qui s'adosse à l’État paye en ex ante la non-survenance d'une crise par l'obtention immédiate de l'absence de distance  entre la réalité du monde et ce qu'il en est dit dans les échanges (pas de distance entre le negotium et l'instrumentum) car l'instrumentum non seulement est incontestable mais il correspond à la réalité : c'est pourquoi l'on peut admettre son incontestabilité ; il n'est pas incontestable par magie mais par rationalité. Le prix à payer est que le système marchand est moins liquide. Le système marchand britannique et américain préfère la liquidité et le risque systémique qui va avec.  Cela est tout à fait admissible si lorsqu'on voyage dans le temps la liquidité qui en résulte ne profite pas à ces systèmes avant la crise et que, lorsque celle-ci advient, ses conséquences ne sont pas exportées par d'autres pays. C'est pourtant ce qui est advenu dans les crises financières issues des subprimes à partir de 2008, largement payées par l'Europe. Vient régulièrement la crise, qui réajuste le système, avec un coût très élevé; et l'injustice quand ceux qui payent la crise ne sont pas forcément ceux qui l'ont causée et ont été enrichis par la liquidité.

C'est un choix politique.  Corrélée à une vision d'une économie politique qui trouve toujours que l’État est un coût inutile, que le risque - et la crise - font partie du jeu (conception anglaise) ; ou à une vision d'une économie politique qui pose que les personnes doivent être protégées des risques dont elles ne sont pas la cause, que le Droit est fait pour cela, que l’État doit s'organiser en conséquence dans cet office, directement ou par délégation : les "officiers ministériels". Et le cœur en est l'établissement des actes. A cela, le mécanisme des blockchains doit demeurer étranger, ne pouvant être qu'un mécanisme de conservation et de duplication.

Mais dans ces deux fonctions, il convient de développer cette technologie.

 

IV. LE DÉVELOPPEMENT DE LA BLOCKCHAIN PAR LE NOTARIAT, CONSÉQUENCE LOGIQUE DE LA CONTINUITÉ ENTRE CONSERVATION, DUPLICATION ET ÉLABORATION

Il est alors logique, par concentration des tâches et des process que ceux qui élaborent les actes se dotent des moyens techniques de leurs conservation et duplication.

En effet, cette distinction étant clairement établie entre les trois fonctions, parce que l'élaboration d'un acte doit être faite par l'officier ministériel, être humain investi par l’État de la charge particulière d'assurer l'exactitude des mentions de l'acte avec la réalité des personnes, des volontés, des obligations et des biens, il est d'autant plus opportun que les officiers ministériels s'organisent pour développer la technologie des blockchains.

Une fois que cet acte a été élaboré par un officier ministériel d'une façon fiable, et méritant à ce titre d'être authentique, en raison du continuum entre élaboration, conservation et duplication, parce que c'est aux officiers ministériels d'élaborer les actes les plus incontestablement fiables, c'est à eux de se doter des moyens technologiques de les conserver et de les dupliquer efficacement.

C'est pourquoi la profession notariale doit adopter la technique de la blockchain. En la mettant à la place qui lui revient : conserver et dupliquer les actes. Et sans jamais croire qu'une machine est "intelligente". 

____________________

1

V. par exe. ZZZ, ch., ...

2

Streiv, Blockchain et propriété immobilière, une technologie qui casse les codes, 2016.  http://mafr.fr/fr/article/blockchain-et-propriete-immobiliere-une-technologi/

3

Mekki, M., Les mystères de la blockchain, D. 2017, p. 2160 et s.

4

Elle semble acquise par bien des auteurs. V. par ex. Storck, M., La gestion collective après l'ord. n° 2017-1674 du 8 déc. 2017 relative à l'utilisation d'un dispositif d'enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers, RTD.com. 2018, p.737 et s.

5

Ce qui contribue à transformer le Régulateur en Superviseur. Sur ce point, v. la présentation qu'en fait Anne Maréchal, directrice juridique de l'Autorité des Marchés Financiers, 2019. 

6

C'est souvent sous cet angle-là que la question est examinée en droit. V. par exemple le dossier "Blockchain et preuve" (Dalloz, Propriétés Intelletuellles, février 2019).

8

Frison-Roche, M.-A., L'acte authentique, acte de marché, 2010. 

9

A. Caprioli, La blockchain ou la confiance dans la technologie, JCP 2016. 672, n° 3.

10

Szabo, N., Smart Contracts : Formalizing and Securing Public Networks, First Monday, sept. 1997, n° 9, : "« Smart contracts combine protocols with user interfaces to formalize and secure relationships over computer networks. Objectives and principles for the design of these systems are derived from legal principles, economic theory, and theories of reliable and secure protocols ». Il ne s'agit donc que d'exécution mécanique, pas d'élaboration d'accord entre des parties. 

11

V. par ex. Roda, J.-Ch. Smart contracts, dumb contracts ?, D. Propriétés Intellectuelles, 2018, p.397 et s.

13

Comme le souligne Dominique Legeais, la technologie de la blockchain a été "conçue en hostilité vis-à-vis du tiers de confiance" (Legeais, D., Blockchain et crypto-actifs : état des lieux, RTD. com, 2018, p.754 et s.).

14

V. infra.

comments are disabled for this article