Dec. 2, 2015

Enseignements : Banking and Financial Regulatory Law, 2016

Droit de la Régulation bancaire et financière : plan de cours. Semestre de printemps 2016

Ce plan général du cours magistral est disponible avant même le début du cours d'amphi.

Il peut être modifié au fur et à mesure de l'avancé du cours, notamment en raison de l'actualité de la matière. Ainsi, au fur et à mesure que les leçons se déroulent en amphi, un plan général actualisé est mis à disposition sur chaque fiche correspondant à chaque leçon.

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PLAN DE LA LEÇON 1: DROIT DES CONTRATS ET RÉGULATIONS BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

I. LES CONTRATS A L’ INTÉRIEUR DES SECTEURS BANCAIRES ET FINANCIERS


A. LES CONTRATS, CORRÉLATION DES RELATIONS BILATÉRALES ET FINANCIÈRES

1. Application de la définition subjective traditionnelle du contrat aux relations bilatérales économiques et financières 
2. La remise en cause de la conception abstraite de la définition subjective du contrat 
3. Le passage à une définition objective : le « contrat bancaire » et le « contrat financier » 

B. LES CONTRATS, CORRÉLATION DU FONCTIONNEMENT DU MARCHE FINANCIER

1. Le contrat, expression de l’intermédiation financière

  • Le contrat de gestion de portefeuille 
  • Contrat et Robot : le trading à haute fréquence 

2. Le contrat, biens cessibles sur les marchés 
3. La notation, prestation contractuelle ? 

 

II. LES CONTRATS A L'INTÉRIEUR DE LA REGULATION 


A. LES MARCHES FINANCIERS CONSTRUITS CONTRACTUELLEMENT : LES MARCHES DE GRÉ A GRÉ

1. La trilogie des marchés financiers selon la gradation du contractuel au réglementaire 
2. La régulation des marchés non réglementés 


B. LES CONTRATS D’ACCÈS

1. L’accès au marché du pouvoir par le contrat de vente (OPA/OPE)
2. L'accès au marché du financement par l'alternative Banque /Marché financier
 

C. LE CONTRAT, MODE DE REGULATION A LA DISPOSITION DU RÉGULATEUR

1. La généralisation  de la composition administrative
2. La qualification de la pratique du settlement et de l’engagement 

 

PLAN DE LA LEÇON 2: DROIT DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE ET DROIT DES SOCIÉTÉS

 
I. LE DROIT DES SOCIÉTÉS : EXPRESSION DE LA LIBERTÉ D'ENTREPRENDRE OU FORME JURIDIQUE D'UNE ORGANISATION ÉCONOMIQUE 
 
 
A. DE LA CONCEPTION TRADITIONNELLE DU DROIT DES SOCIÉTÉS A LA CONCEPTION DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
 
  1. La société, contrat spécial du Code civil et l’entrepreneur, base du droit commercial
     
  2. La loi du 24 juillet 1966
     
  3. La persistance de cette conception traditionnelle
 
 
B. LA SOCIÉTÉ, FORME MODERNE DE L'ORGANISATION ÉCONOMIQUE FINANCIARISÉE
 
  1. L’émergence de la société, forme institutionnelle conférée par la loi à l’entreprise pour la rendre apte à entrer dans le commerce juridique
     
  2. Le dévoilement de l'inexactitude du schéma classique du droit traditionnel des sociétés
     
  3. La transformation du modèle par le maillage des personnalités et du contrat dans les groupes de sociétés
 
 
II. LA TRANSFORMATION GÉNÉRALE DU DROIT DES SOCIÉTÉS PAR LA CONSIDÉRATION DU MARCHE FINANCIER
 
 
A. LA SUMMA DIVISIO DES SOCIÉTÉS COTÉES ET DES SOCIÉTÉS NON-CÔTÉES
 
  1. La scission entre sociétés cotées et sociétés non-cotées
     
  2. L’influence de la théorie de l’agence
     
  3. L’éventuelle prise en considération des « parties prenantes » 
     

B. LE RÉGULATEUR AU COEUR DES SOCIÉTÉS COTÉES

  1. L’assimilation entre l’associé minoritaire et le marché
     
  2. La convergence entre régulation et supervision
     
  3. Le déplacement des normes comptables au centre du système 
 
C. LA RECONSTRUCTION D’UN DROIT COMMUN DES SOCIÉTÉS AUTOUR DES PRINCIPES MÛRIS PAR LE DROIT DES SOCIÉTÉS COTÉES
 
  1. La bilatéralisation des solutions aux sociétés non-cotées
     
  2. Légitimité et efficacité de la généralisation des solutions conçues à partir des seules sociétés cotées

 

PLAN DE LA LEÇON 3: RÉPRESSION ET DROIT DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

 I. LES PRINCIPES DIRECTEURS DES SANCTIONS DANS LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE 

A. LE DROIT PÉNAL GÉNÉRAL, DONT LES SANCTIONS BANCAIRES ET FINANCIÈRES NE SERAIENT QU’UNE DÉCLINAISON

1. La sanction, expression moderne de l’homme libre

a. Le droit pénal, exception attestant du principe de liberté
b. Le droit pénal, indissociable de l’aptitude à choisir entre le bien et le mal
c. Les trois éléments consubstantiels : l’élément légal, l’élément matériel, l’élément moral

2. Le droit pénal bancaire et financier

a. L’application du droit pénal « spécial – général »

b. Le développement d’un droit pénal « spécial-spécial »

       - L'abus de biens sociaux

       - Le blanchiment d'argent

       - L'exemple du délit d'initié

 

II. LE DÉPLOIEMENT D'UNE RÉPRESSION ADMINISTRATIVE PROPRE À LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

A. LA CONSTRUCTION PARALLÈLE DE LA RÉPRESSION ADMINISTRATIVE

1. Les manquements, outils nécessaires du Régulateur

2. Les sanctions, armes nécessaires à l'autorité du Régulateur

      - AMF, comm. sanctions, 25 juin 2013, LVMH 

3. La continuité entre pouvoirs Ex Ante et pouvoirs Ex Post du Régulateur

 

B. LA POSSIBLE REMISE EN CAUSE DE LA RÉPRESSION FINANCIÈRE À DEUX BRANCHES

 1. La sage du cumul des sanctions

     - L'affirmation de l'applicabilité de Non bis in idem

2. L'état actuel de la résistance des juridictions françaises

 

C. VERS UNE REMISE EN CAUSE PLUS RADICALE DE LA RÉPRESSION FINANCIÈRE ?

1. Le sort des garanties de procédure

2. La convergence entre répression et compliance

3. La convergence entre répression et contrat

4. La convergence entre régulation et supervision

 

PLAN DE LA LEÇON 4: CONCURRENCE ET DROIT DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE
 

I. BANQUE, FINANCE ET : L'ENTRÉE DU DROIT DE LA CONCURRENCE


A. DE L’EXCEPTION TRADITIONNELLE DE LA BANQUE À LA PRIMAUTÉ

1. L’exclusion du droit de la concurrence pour le secteur bancaire

  • Le bancaire, lieu du service public régulé
2. L’évolution de la jurisprudence vers une primauté du droit de la concurrence 


B. LE RÉÉQUILIBRAGE ENTRE CONCURRENCE ET RÉGULATION 
 
1. La réaction des juridictions supérieures 
2. L’évolution du contrôle des concentrations bancaires 


II. LA CONCURRENCE, AVENIR DU SYSTÈME BANCAIRE ET FINANCIER ?


A. LA CONCURRENCE, COMME MODE NATUREL DES COMPORTEMENTS ET DES CIRCULATIONS 
1. La concurrence, mode naturel de comportement ayant un effet retour sur les « profession des affaires » 
  • Le cas de l’audit et le marché de la confiance 
  • Les « avocats d’affaires » et le marché du droit 
     
B. L’ÉVOLUTION DE LA COMMISSION EUROPÉENNE DANS LA GESTION DES CRISES BANCAIRES
 
1. Le rôle de la Direction « concurrence » de la Commission européenne
  • Son rôle décisif lors de la crise d’octobre 2009
​2. Le rôle de la Commission européenne dans le troisième pilier de l’Union bancaire 

C. LA COUR DE JUSTICE, NOUVEL ARBITRE DE L'UNION BANCAIRE
  • Le cas des opérations de la BCE sur les titres souverains 

 

PLAN DE LA LEÇON 5: LA JURIDICTIONNALISATION DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 
I. LE MODÈLE JURIDICTIONNEL IMPRÉGNANT LA REGULATION : L’AFFIRMATION DU RÉGULATEUR COMME TRIBUNAL SOUMIS AUX GARANTIES FONDAMENTALES DE PROCÉDURE 

A. LE RÉGULATEUR, TRIBUNAL AU SENS EUROPÉEN

1. La distance entre la conception française traditionnelle et le mouvement européen

  • Le formalisme juridique : l’administration et le juge / le droit civil, le droit pénal et le droit administratif
  • La « matière civile » et la « matière pénale »
  • Du juge intègre à « l’impartialité apparente » 

2. L’évolution chaotique des qualifications 

  • Le choc provoqué par le juge judiciaire à propos du régulateur financier 
  • L’ajustement de la jurisprudence administrative à propos du régulateur financier 
  • La condamnation de la France par la Cour européenne des droits de l’Homme concernant le superviseur bancaire 
  • La condamnation par le Conseil de l’impartialité objective de la Commission bancaire 
  • La position du Conseil d’Etat à l’égard des pouvoirs de l’ACPR 
     

B. LES GARANTIES PROCÉDURALES DUES AUX OPÉRATEURS

1. Les trois déclinaisons du principe d’impartialité 
2. Le droit de former un recours contre la décision du régulateur
3. Le droit de protester 

  • Contradictoire, droit de la défense, recours 
  • L’étrangeté du recours contre soi-même 
 

II. LE RÔLE DU JUGE EN TANT QUE TEL DANS LE SYSTÈME BANCAIRE ET FINANCIER

A. LE JUGE DU RECOURS

1. Les difficultés liées à la spécificité française de la dualité des ordres de juridictions 
2. Les juges "en embuscade"

B. LES JUGES « EN EMBUSCADE » 

1. La Cour européenne des droits de l’homme
2. La Cour de justice de l’Union européenne
3. Le Conseil constitutionnel
4. Le juge pénal
5. Les arbitres
 

C. LE JUGE PEUT-IL SE CONSIDÉRER COMME UN RÉGULATEUR BANCAIRE OU FINANCIER ?

1. La conception traditionnelle de l’autorité juridictionnelle en France : l’article 5 du Code civil
2. L’ambiguïté des « offices » du juge

 

D. PEUT-ON CONSIDÉRER D’UNE MÊME FAÇON LES DIFFÉRENTS JUGES ?

1. Le juge administratif, le juge commercial, le juge civil, le juge pénal
2. Le juge français, le juge européen, le juge américain

 

PLAN DE LA LEÇON 6: LE RÉGULATEUR BANCAIRE ET FINANCIER

 

I. LA CONSTRUCTION DU RÉGULATEUR EN REFLET DE SON OBJET (COHÉRENCE)

A. LA CONSTRUCTION DU RÉGULATEUR PAR RAPPORT A SON OBJET

1. Régulateur du secteur bancaire et Régulateur du secteur des assurances

2. Régulateur du secteur bancaire et Régulateur du secteur financier

3. Régulateur des secteurs  et Régulateur du gouvernement des entreprises

 

B. LA CONSTRUCTION DU RÉGULATEUR ET DU SUPERVISEUR PAR RAPPORT A SON ESPACE

1. Régulateurs et superviseurs nationaux

2. Régulateurs et superviseurs européens

3. Régulations mondiaux

 

C. LA CONSTRUCTION DU RÉGULATEUR PAR RAPPORT A SA MISSION

1. L'organisme en charge de maintenir les équilibres artificiels et nécessaires des marchés

2. L’organisme en charge de surveiller les mouvements des pouvoirs dans les sociétés « ouvertes »

3. La convergence entre Régulation et Supervision

 

II. LA CONSTRUCTION DU RÉGULATEUR ET DU SUPERVISEUR PAR RAPPORT A SES POUVOIRS (LA LÉGITIMITÉ)

 

A. L'ADMISSION D'UN RÉGULATEUR OU D'UN SUPERVISEUR LÉGITIMÉ PAR SA SOURCE

1. Le régulateur et le superviseur légitimé par sa source : l'État 

2. Le régulateur, admissible par "nécessité"

a)  l'autorégulation bancaire et financière

b) le mixte des deux légitimités dans le fonctionnement des marchés

 

B. L’ADMISSION D'UN RÉGULATEUR LÉGITIMÉ PAR SON EFFICACITÉ


1. La suffisance de l’efficacité, comme fondement 

            2. Les pouvoirs du Régulateur et du Superviseur, reflet de la légitimité par l'efficacité

a) Les pouvoirs Ex Ante

b) Les pouvoirs Ex post

c) Le continuum entre l’Ex Ante et l’Ex Post 

 

Les limites au principe : "la fin justifie les moyens".

 

PLAN DE LA LEÇON 7: LA PRÉSERVATION DE L’INTÉGRITÉ DES MARCHES BANCAIRES ET FINANCIERS

Préalable : Définitions : Réglementation, Régulation, Supervision et Intégrité.

 

I. L'ÉTABLISSEMENT ET LE MAINTIEN DE L'INTÉGRITÉ DES MARCHÉS

 

A. LES PRINCIPES-CLÉS

1. La juridicité du souci du risque systémique

2. L'imperium de la transparence en lien avec la confiance

3. Le principe d'égalité

4. La protection du consommateur

 

B. LES SOURCES NORMATIVES

1. Les législateurs

2. Les Régulateurs et les Superviseurs

3. La morale et le calcul rationnel des opérateurs

4. Les professionnels disciplinés

 

II.  LES SITUATIONS ET LES COMPORTEMENTS VISÉS PAR LA RÉGULATION

 

A. LES COMPORTEMENTS VISÉS

1. Les comportements prohibés : les abus de marché

a) les prohibitions spéciales conçues par le droit financier

b) les prohibitions générales émises par le droit commun des marchés

2. Les comportements exigés

a) La loyauté

b) Le souci d'autrui

 

B. LES SITUATIONS RÉGULÉES

1. L'enrichissement

2. L'enfermement dans le marché

 

PLAN DE LA LEÇON 8: L'EUROPE BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

I. L'EUROPE BANCAIRE ET FINANCIÈRE PAR LES NORMES

A. LE PROCESSUS LAMFALUSY

1. L'invention du Lamfalussy process

2. Le succès du Lamfalussy process

B. VA-T-ON VERS UNE INTÉGRATION NORMATIVE EUROPÉENNE

 

II. L'EUROPE FINANCIÈRE

A. L'EUROPE FINANCIÈRE PAR LES INSTITUTIONS

1. L'Europe par les institutions financières

2. L'Europe par les institutions monétaires

B. L'EUROPE FINANCIÈRE PAR LES PROFESSIONNELS

1. La fusion entre régulation des marchés et discipline des professionnels 

2. Le "passeport européen"

 

III. L'EUROPE BANCAIRE

A. LES TROIS PILIERS DE L'EUROPE BANCAIRE

1. Ce qui ne posa pas difficulté 

a) La garantie des dépôts 

2. Le principe même de la construction de l'Union bancaire sur la distinction entre les deux premiers piliers

a) le Mécanisme de Supervision Unique

b) Le Mécanisme de Résolution Unique

3. Supervision unique, Résolution articulée et protection des dépôts 

a) le Mécanisme de Supervision Unique

b) Le Mécanisme de Résolution Unique

c) Single Supervisory Mechanism 

4. Le Mécanisme de Résolution Unique

a) Single Resolution Mechanism (SRM)

 

B. L'ARTICULATION DES EUROPES ET DES ÉTATS

1. L’articulation des Europes

2. L’articulation de l’Europe et des États 

 

PLAN DE LA LEÇON 9: GÉOGRAPHIE ET HISTOIRE DANS LE DROIT DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

I. LA GÉOGRAPHIE : LES STRATÉGIES DES SYSTÈMES À L'OEUVRE: LE CAS D'ÉCOLE BNP PARIBAS

A. LE DISPOSITIF DE DROIT INTERNATIONAL PUBLIC :  L'EMBARGO

1. Le principe du libre-échange

2. L'exception légitime au libre-échange : l'embargo

3. La conception impérialiste du droit américain

B. LES SYSTEMES JURIDIQUES CONCERNÉS

1. La BNP

2. Le droit bancaire français

3. Le droit financier suisse

C. LE DROIT FINANCIER AMÉRICAIN UNIVERSEL

1. Le grief formulé par le Department of Justice contre la banque française du fait d'opérations en Suisse

2. L'interférence avec le pouvoir du régulateur bancaire étatique : le Department of Financial of New York (DFS)

3. Transaction du 30 juin 2014 : 8,834 milliards $ et l’engagement de compliance

4. Les effets « boule neige » de la transaction BNP Paribas

5. Les réactions des organes sociétaires et des autorités monétaires

6. Les réactions des organes sociétaires et des autorités monétaires

 

II. CONSTRUIRE L'EUROPE À PARTIR D'HISTOIRES DIFFÉRENTES

A. LES DEUX EUROPES

1. La différence d’Histoire des deux Europes

2. Le heurt des deux Europes

B. L'ARTICULATION DES TRADITIONS JURIDIQUES EUROPÉENNES

1. La tradition de Civil Law   et la tradition de Common Law

2. Réalité et fiction de la frontière entre Civil Law et Common Law

 

PLAN DE LA LEÇON 10: LE DROIT FRANÇAIS DANS LE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

 

I. UN DROIT FRANÇAIS DÉCOULANT DU DROIT COMMUNAUTAIRE BANCAIRE ET FINANCIER

A. LE DROIT DES MARCHES D'INSTRUMENTS FINANCIERS

  1. Le Règlement EMIR
  2. Les Directives et Règlement du 15 mai 2014 concernant les marchés d'instruments financiers ( MIFID II - MIFIR II)
  3. L'influence sur le droit français de la réforme communautaire des marchés d'instruments financiers

B. LE DROIT DE LA SOLIDITÉ DES OPÉRATEURS BANCAIRES ET FINANCIERS

  1. CRR et CRD 4
  2. La transformation du droit français par CRD

II. UN DROIT FRANÇAIS DEMEURANT ACTIF DANS LE DROIT BANCAIRE ET FINANCIER

A. L’HABILETÉ INTERPRÉTATIVE DE LA HIÉRARCHIE DES NORMES

  1. Le principe de la hiérarchie des normes
    Droit communautaire, ordre juridique autonome, automatiquement intégré dans les Etats-membres
  2. La persistance de l'autonomie des droits nationaux
    ​- L'exigence de coïncidence entre norme communautaire et norme constitutionnelle
    - "L'identité constitutionnelle"

B. RÉGULATION SUR RÉGULATION VAUT

  1. Le caractère national des objets sociaux de certaines sociétés cotées
  2. L'exemple en cours de l'audiovisuel

C. LA RÉSURGENCE DU DROIT FRANÇAIS DES CONTRATS

  1. L'état insatisfaisant du droit français actuel des contrats
  2. Le projet d'Ordonnance portant réforme du droit des contrats

 

PLAN DE LA LEÇON 11: RÉGULATIONS BANCAIRE ET FINANCIÈRE ET AUTRES RÉGULATIONS

 

I. LES RELATIONS ENTRE LA RÉGULATION BANCAIRE ET LA RÉGULATION FINANCIÈRE

A. LE DROIT DE L'ESPACE BANCAIRE ET LE DROIT DE L'ESPACE FINANCIER, ESPACES JURIDIQUES HÉTÉROGÈNES

1. Hétéronomie entre espace financier et corporation bancaire

2. Information et secret

3. Qualification fermée d'activité monopolistique de crédit et qualification ouverte d'activités "financières"

B. LE MAILLAGE DES ESPACES ET LE MAILLAGE CORRÉLATIF DES RÉGULATIONS

1. Le rôle des banques sur les marchés financiers

2. Le rôle des banques dans les crises financières

C. L'ABSORPTION DU DROIT BANCAIRE PAR LE DROIT FINANCIER

 

II. LES RELATIONS ENTRE LES RÉGULATIONS BANCAIRE ET FINANCIÈRE ET LES AUTRES RÉGULATIONS

A. LE DROIT DES SOUS-JACENTS FINANCIERS

1. Le procédé juridique du contrat à terme

2. La financiarisation de l'énergie

Conclusion : la nécessité d' "interrégulation"

B. BANQUES ET FINANCES DANS LE DROIT DE L'INTERNET

C. L'IMPACT JURIDIQUE DE LA FINANCIARISATION DE L'ÉCONOMIE

 

PLAN DE LA LEÇON 12: LA PRIMAUTÉ DES DÉFINITIONS DANS LE DROIT DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE

 

 I. L'ESSENTIEL : LA DÉFINITION DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE 

 A.    LA DÉFINITION DE LA RÉGULATION BANCAIRE ET FINANCIÈRE, EN TANT QU'ELLE EST UNE RÉGULATION

1. La définition de ce que n'est pas la régulation : les faux-amis regulation / régulation

a. La "régulation" comme réglementation

b. La régulation comme outillage ex ante d'un secteur

c. La réglementation comme partie d'un tout
 

2. Les définitions admissibles de la régulation

a. La régulation comme réponse technique à une défaillance temporaire ou définitive de marché

b. La régulation comme politique publique d'un secteur crucial

c. La régulation comme expression politique d'un contrat social

 

3. L'accord sur une définition fonctionnelle de la régulation

a. La nature téléologique de la régulation

b. La normativité de l'objet

c. L'efficacité comme boussole, contractualisation et internalisation de la norme : de la régulation à la compliance

 

 B.     LA DÉFINITION DE LA RÉGULATION EN CE QU'ELLE EST BANCAIRE ET FINANCIÈRE

1. La prédominance de la régulation par les risques

a. L'équilibre avec le principe de concurrence

b. L'anticipation d'un futur qui ne doit pas advenir

2. La prédominance du prudentiel sur le régulatoire

a. La reconstruction institutionnel sur la prévention des risques logés dans les opérateurs

b. La prévalence des règles de solidité et de gouvernance sur les règles comportementales de marché

c. L'enjeu d'une "régulation prudentielle"

3. La continuité de l'Ex Ante et de lEx Post

a. Les sanctions, ex ante cognitif

b. La soft law, avenir du hard law

c. La rhétorique juridique des marchés financiers

 


 II. L'EXEMPLAIRE : FLORILÈGE DE DÉFINITIONS EN CAUSE 

 A.     LES DÉFINITIONS AUJOURD'HUI CERNÉES

1. La sanction

2. Le tribunal

3. La banque

 

 B.     LES DÉFINITIONS AUJOURD'HUI INCERTAINES

1. L'autorité

2. L'intérêt

3. L'engagement

4. Le responsable

 

 

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