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March 24, 2017

Conferences

Référence complète : Frison-Roche, M.-A., Le droit des data, in Association Française de Philosophie du Droit et Cité des Sciences et de la Techniques, Vers de nouvelles humanités ? L’humanisme face aux nouvelles technologies, 24 mars 2017, auditorium de la Cité des sciences et de l’industrie.

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Les travaux du colloque seront publiés dans le tome 59 des Archives de Philosophie du Droit (APD). Voir la présentation de quelques volumes des Archives de Philosophie du Droit.

 

Le "Droit des data" semble se constituer en branche du droit nouvelle, sans doute parce que des textes les visent, en leur ensemble et parce qu'ils ont pour sous-jacent spécifique l'informatique et l'espace qu'elle a fait naître, le numérique. Mais doit-on même admettre ce redécoupage du système juridique et de l'enseignement dynamique qu'on en fait ?

Pourquoi y associer si souvent l'adjectif big , à la fois si attractif et effrayant, nouveau Big Fish qui nous ramène à l'enfance ?

Ne sommes-nous pas pulvérisés dans un premier temps et reconstruits par d'autres, qui disposent ainsi de nous comme on le fait de marionnettes à tel point qu'on en vient à parler de "quasi-propriété" parce que la propriété des êtres humains à laquelle les entreprises songent pourtant serait un mot trop violent mais trop exact ?

A quoi ressemble le "Droit des data" car, puisqu'il est nouveau, soit il faut trouver ses racines, soit il faut trouver des comparaisons pour références, afin qu'il ressemble à autre chose qu'un bric-à-brac de textes qui définissent par exemple la "banque de données" comme un "ensemble de données" ou de casuistiques qui colmatent les cas, l'éthique étant confiée par désespoir à la notion si étrangement venue de "design" ?

La ressemblance la plus nette et qui permettrait de mieux le comprendre est sans doute de l'anticiper, c'est le Droit financier.

Or, les données sont le plus souvent la projection de l'être humain lui-même.

Et à propos de celui, Législateur et Juge n'auraient rien à dire ?

 

 

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March 22, 2017

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017

Dans un État de droit libéral, le Droit est un pouvoir, qui prétend exercer sa puissance pour que les libertés demeurent, voire que dans certains secteurs des équilibres s'établissent et se maintiennent. Dans une conception libérale, les organisations, qu'elles soient contractuelles ou institutionnelles, sont fondées sur la puissance des libertés et leurs fonctionnements sont autorégulés. Ainsi, dans un système économique et financier libéral, si les marchés financiers sont construits par le Droit, à l'inverse le pouvoir est exercé à l'intérieur des sociétés par un principe de pouvoir qui est interne à la société, à savoir dans un système capitaliste la corrélation entre la détention du capital et la détention du pouvoir, le fléau de la balance étant constituée par le droit de propriété.

Le passage à un système de "gouvernance" pourrait avoir un effet plus déstabilisateur. Une question majeure qui s'ouvre étant de savoir si le Droit de la Régulation des marchés financiers en ce qu'il jouxterait avec ce qui serait la "gouvernance des marchés" se nouerait avec la "gouvernance" à l'intérieur des opérateurs, devenant eux-même régulés de l'intérieur. Le principe juridique  du libre exercice du pouvoir dans les sociétés pourrait alors être remis en cause.

Il ne l'est pas parce que le pouvoir dans les sociétés est régi par une "loi" dont le principe est clair : la "loi du capital", que le Droit de la Régulation ne remet pas en cause. Il est vrai que le Droit commun qui vient toujours limiter ce qu'ont d'excessifs les principes est venu raboter les excès à travers les sanctions des abus de majorité ou de minorité ou adoucit le mécanisme de la révocation ad nutum par des contraintes procédurales.

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March 21, 2017

Enseignements : Sectorial Regulation Law

Le plus souvent, le dessin des contours d'une régulation sectorielle ne pose pas grande difficulté. Mais en ce qui concerne le Droit de la régulation financière, il est au cœur et des dispositifs et de la difficulté à les bâtir et des batailles juridiques et politiques pour les établir.

Or et pour commencer les contours géographiques posent problème puisque les opérations financières sont globales alors que la régulation, expression de l'autorité publique, manque de l'être. Le Droit de la Régulation financière cherche donc d'autres instruments juridiques.

Ensuite, il est d'autres frontières que les montagnes et les océans. Ainsi, la frontières entre la banque et la finance a été pulvérisée, notamment parce que les produits fabriqués par les banques sont avant tout des produits financiers.

En outre, le Droit de la Régulation étant de nature téléologique, le but de la Régulation financière est incertain, multiple ou s'articule mal avec ceux de la Régulation bancaire, zone avec laquelle les activités se fondent pourtant.  

Et s'il n'y avait que la frontière si difficile aujourd'hui à tracer entre la banque et la finance. Mais ce qu'il est convenu d'appeler la financiarisation de l'économie conduit à rechercher ce qui pourrait être encore les frontières entre la finance et tout le reste, car si l'on doit prendre acte de la financiarisation de l'économie et du monde, alors le Droit de la Régulation financière devrait gouverner le monde. Ce que l'on pourrait appeler le "prix régulatoire" de cette financiarisation du monde est d'abord payé par les opérateurs financiers eux-mêmes en ce qu'ils sont d'une part les intermédiateurs de tout, transformés en "régulateurs de second degré", et sont d'autre part les détenteurs de toutes les informations, puisqu'ils fabriquent les produits et opèrent les flux financiers de tout. Ils sont donc frappés par les seules régulations mondiales qui frappent le blanchiment d'argent et la corruption. Le mécanisme nouveau, voire révolutionnaire de la compliance illustre cela.

 

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Updated: March 17, 2017 (Initial publication: May 27, 2016)

Publications

Globalization is a confusing phenomenon for the jurist. The first thing to do is to take its measure. Once it has been taken, it is essential that we allow ourselves to think of something about it, even if we have to think about it. For example, on whether the phenomenon is new or not, which allows a second assessment of what is taking place. If, in so far as the law can and must "pretend" to defend every human being, a universal claim destined to face the global field of forces, the following question - but secondary - is formulated: quid facere? Nothing ? Next to nothing ? Or regulate? Or can we still claim that the Law fulfills its primary duty, which is to protect the weak, including the forces of globalization?

Let us begin the peripheries of Law in globalization.

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Globalization is a confusing phenomenon for everyone. It is no doubt even more so for the jurist for whom words are normative acts and which stumbles on the definition of globalization!footnote-540.

Perhaps this is why lawyers are as impressed by the argument of globalization, which is often cited to argue that the time of imperative legislations is over, or that Roman law may well turn into its grave, Globalization would pass over the corpse of the Civil Code. The more mysterious the notion is, the more names it has, the more it sets back the jurist of good tradition, global trade being as upgraded when it is designated as "globalization", the zest of English leading to the globalization that parses Of reports, even written in French or Spanish or Italian. . The global language being English, the Globalization is English also.

If we take up the movement of this wave, it is appropriate first of all to take stock of what is globalization (I). It is only relevant that the usefulness, if not necessity, is posed to think about this movement of globalization. There is a legal imperative to formulate an assessment if it is posited that the Law has the mission of protecting every human being, a concern that is supported by the Law. Then, because Law is also a technique, we can ask ourselves the question of Quid facere? But in practice it can not be said that under the pretext that the field of the world forces is very powerful and that the Law appears to be very weak in its claims to protect every human being in its dignity, it would for this reason disappear from the World stage (II).

On the contrary. It is at the foot of the wall of Globalization that today we can measure the claim of Law to defend humanity.

March 15, 2017

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017

Le droit des sociétés a évolué en profondeur du fait de l'analyse financière. C'est un bouleversement que la considération du marché financier y apporte.

Le marché financier y fît son entrée par l'Ordonnance du 17 août 1967, laquelle instaura la Commission des Opérations de Bourse (COB) à travers la summa divisio "société cotée/société non-cotée", mettant le régulateur au cœur des sociétés et entraînant de nouveaux principes, comme la transparence et la protection du minoritaire, forme du marché lui-même, ainsi que l'apparition d'un nouveau personnage : l'investisseur.

Le marché lui-même devient comme un "personnage" auquel s'identifie parfois l'actionnaire minoritaire, parfois l'investisseur. La règle de l'information prend comme principal bénéficiaire non plus celui qui "participe à l'aventure sociétaire", c'est-à-dire la personne de l'associé, mais l'investisseur abstrait, par exemple les "fonds", le marché agissant pour évaluer les "actifs", dont l'entreprise est une variante ou un agrégat, afin de toujours connaître les valeurs d'achat ou de vente. Les contentieux sur l'évaluation des titres se multiplient.

La Régulation pénètre en transparence ce qui tend à transformer le Régulateur en superviseur, au-delà des secteurs techniquement supervisés, comme le secteur bancaire. 

Le Droit des sociétés fait alors place à la compliance qui tout à la fois est signe d'autorégulation et assujettissement  maximal des entreprises aux Régulateurs, tandis que la compliance devient un moyen pour la puissance publique, par ailleurs affaiblie, de demander aux entreprises de prendre en considération, des préoccupations non-économiques, comme les droits de l'homme ou la lutte contre les maux globaux.

Car le Droit rejette l'abstraction. Ainsi la fin recherchée par les fonds provoquent des réactions, comme on le voit à travers les contentieux sur les "fonds vautours". De la même façon, c'est par la voie de l'audit et à travers ce qui apparaît comme une nouvelle summa divisio à savoir la distinction entre les "entités d'intérêt privé" et les "entités d'intérêt public" que l'Europe des sociétés est en train de se reconstruire.

 

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March 14, 2017

Enseignements : Sectorial Regulation Law

Le droit sectoriel de la régulation bancaire est dans une situation paradoxale.

En premier lieu, alors qu'il exprime un ordre public le plus fort, car il garde la monnaie souveraine, longtemps les banques ont prétendu tenir le système en autorégulation et prétendent encore le faire, soit en affrontant le Droit de la concurrence, soit en exprimant des valeurs morales (la "haute banque"), à travers notamment une corporate social responsability, plus forte chez ces opérateurs cruciaux que dans d'autres entreprises, notamment au regard de l'impératif d'inclusion bancaire.

Mais les établissements ont donné lieu à la théorie de l'auto-capture. C'est Napoléon qui le premier a imposé le statut public de la Banque centrale, appelée "Banque de France". Le superviseur bancaire fût longtemps un département interne de celle-ci, dans une division organique, l'un en charge du contrôle des entrées et des changements structurelles (CECEI) et l'autre en charge des sanctions (Commission bancaire). Le continuum entre l'Ex Ante et l'Ex Post justifia la fusion des deux dans l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP), modification également entraînée par la condamnation de la France dans l'arrêt rendu par la CEDH Dubus.

Ce changement intervenu en 2010 est de type procédural, prenant acte que ce superviseur étant fonctionnellement un Tribunal, en raison de ses pouvoirs, lesquels étant nécessaires en raison de la mission assignée à l'institution. Mais le changement le plus important est intervenu en 2013 lorsque l'ACP est devenue l'ACPR : Autorité de Contrôle Prudentiel et de Régulation.

Après avoir exploré quelques questions ouvertes :

 

l'on peut analyser l'arrêt rendu par le Conseil d’État le 13 décembre 2016, Confédération nationale du Crédit Mutuel (CNCM).

 

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March 8, 2017

Enseignements : Droit de la régulation bancaire et financière, semestre de printemps 2017

Le droit des sociétés a été profondément touché par les deux phénomènes convergents mais qu'il convient de distinguer, l'analyse financière et la considération du marché financier. Cette leçon porte sur l'évolution du droit des sociétés par l'analyse financière ; la leçon suivante portera sur la reconstitution du droit des sociétés par la considération du marché financier.

A l'origine, la société est un contrat spécial, visé par le Code civil, par lequel des personnes mettent "en commun" leurs volontés et leurs apports pour tenter l'aventure risquée du commerce et de l'industrie. L'exercice de cette liberté, associée à cette communauté de risque et de perspective de gains garantissent à eux-seuls l'équilibre du fonctionnement de la personne morale qui est le plus souvent construite sur ce contrat de société. On retrouve encore quelques traces de cette conception "contractualiste" et "patrimoniale" du XIXième siècle, la société restant proche de l'entrepreneur.

Dans sa conception classique, la société par sa construction même, par l'architecture des organes sociétaires et par la prudence intrinsèque de l'associé qui est intime du mandataire social, est autorégulée pour servir l'intérêt des associés, lequel n'est pas opposé à celui de l'entreprise.

L'analyse financière va transformer le regard que l'on va porter sur la société. Tout d'abord dans son rapport avec l'entreprise. L'on va considérer que la société n'est qu'une technique juridique, la personnalité morale étant un outil pour permettre à cette organisation d'accéder au commerce juridique. Du point de vue interne, l'on va faire voler en éclats la conception antérieure de l'unicité des intérêts pour faire apparaître la division structurelle des intérêts. Entre majoritaire et minoritaire. Entre managers et associés. Entre shareholders et stakeholders.

Le droit positif, notamment jurisprudentiel, traduit aussi cette préoccupation, par exemple par la théorie de l'abus de majorité, mais également de l'abus de minorité.

En outre, les textes évoluent, notamment pour favoriser des structures sociétaires plus équilibrées, comme la société à directoire et conseil de surveillance, d'origine allemande, voire pour dissocier le président et le directeur général.

 

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March 7, 2017

Enseignements : Sectorial Regulation Law

Le droit sectoriel de la régulation bancaire constitue un appareillage très régulatoire très spécifique et particulièrement contraignant à la fois de la part des États sur lesquels les opérateurs bancaires continuent de s'appuyer et de part du système bancaire lui-même. Cette spécificité tient notamment au fait qu'il s'agit d'une régulation qui prend prise directement sur les opérateurs eux-mêmes : les banques. En cela, c'est une régulation préventive des crises systématiques par une discipline publique exercée par les Banques centrales sur des opérateurs dont il est considéré comme adéquat qu'ils "tiennent" le secteur, lequel a vocation à "tenir" l'économie et à l'alimenter, soit l'économie que l'on dit "réelle", soit l'économie financière dont les banques sont les principaux intermédiateurs.

Il convient de voir plus longuement les règles d'intelligibilité, de voir les questions ouvertes, avant de prendre une décision de justice pour s'exercer au commentaire. 

Pour comprendre ce droit sectoriel, il convient donc de partir des techniques de supervision des opérateurs et de mesurer la connexion qui a été opérée entre la supervision et la régulation. En outre, une tension très forte existe entre la dimension politique de la Régulation bancaire dans laquelle le Régulateur bancaire appartient à l’État et le fait que l'activité bancaire est mondiale et situe l’État dans le rôle de débiteur. Une même tension est observable entre l'impératif de transparence, liée à la notion de Régulation, et la notion de "secret" qui est ou était inhérente à l'activité bancaire.

Une fois cela fait, apparaissent un certain nombre de questions ouvertes, notamment :

  • Le Droit de la Régulation bancaire doit-il et peut-il dépasser les frontières nationales ?
  • La dimension politique de la Régulation bancaire
  • Juridiquement, une Banque centrale est-elle une banque comme une autre ?
  • Régulation, Droit bancaire, Droit de la concurrence, Droit public, Droit des contrats, Droit pénal

Cela permet dans un troisième temps de faire le commentaire des dispositions du Code monétaire et financière (article L.141-1 s.) qui déterminent les missions de la Banque de France. A cette occasion, se pose la question suivante : la Banque de France est-elle un Régulateur ?

 

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Consulter les première pistes documentaires sur le droit de la régulation du secteur postal ci-dessus :